最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
選任辯護人 胡峰賓律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十七年八月五日第二審更審判決（九十七年度
上更㈠字第二六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
六年度偵字第七八六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○二人均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國九十六年四月二日十五時十七分許，因有辜永康以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所有，由其使用之0000000000號行動電話，由甲○○接聽聯絡後，約定以線上遊戲虛擬金幣三十萬元之代價，向甲○○、乙○○購買相當於市價新台幣（下同）一千五百元之第一級毒品海洛因一小包。旋推由甲○○前往台北縣中和市○○路、中和路口某處，交付海洛因一小包予辜永康。當日十六時許，辜永康返回台北縣永和市○○路二十五巷十號三樓住處後，旋發現甲○○、乙○○所交付之海洛因數量不足，且有異味，遂於當日十六時四分許、十六時六分許、十七時十八分許，再以其所使用之0000000000號行動電話，撥打乙○○之0000000000號行動電話，先由乙○○接聽，辜永康遂於電話中與乙○○及在一旁之甲○○商討，協議乙○○、甲○○再交付海洛因，用以補足雙方於當日十五時十七分許所販賣海洛因不足之數量，並約定確切交貨地點後，乙○○、甲○○遂承前販賣第一級毒品之接續犯意，於當日約十八時八分許，攜帶第一級毒品海洛因三小包（淨重七點二一公克）前往台北縣中和市○○路一七五號「鬍鬚張滷肉飯」與辜永康見面，於尚未完成交付前，即為監聽電話通訊之警方於當日十八時三十分許，在台北縣中和市○○路一七五號「鬍鬚張滷肉飯」當場查獲，並在甲○○身上扣得第一級毒品海洛因三小包（淨重七點二一公克），及與本案無關之八萬元現金；再於當日十八時三十分許，持法院核發之搜索票前往甲○○、乙○○
台北縣中和市○○街九號十八樓之六住處搜索，扣得乙○○所有，供犯罪用之行動電話一支（含0000000000號SIM 卡一枚）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告等共同販賣第一級毒品（乙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定被告等共同基於販賣毒品之犯意聯絡，而推由甲○○交付辜永康之一小包物品係海洛因等情。然原判決採信之辜永康在偵查中之證言係稱：「……我昨天下午買的海洛因聞起來有藥味，所以我沒有施打就把它丟掉」等語（見偵查卷第七十一頁），而辜永康係施用毒品者，對海洛因之觸感或氣味應有相當了解，倘甲○○交付者確為海洛因，縱數量不足或純度不足，似仍有相當價值，而無將之丟棄之理，則該小包物品是否確係海洛因，即非無疑。究竟有無證據證明該包物品確為海洛因，原判決未予審認說明，自有未合。㈡、販賣毒品罪，固不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖販賣營利而販入，或賣出，其有一於此，犯罪即應成立。故是否基於販賣營利之意思而販入，自應詳予調查審認，並說明其認定所憑之證據及理由，始為適法。本件被告等持有欲販賣辜永康而被警查扣之三小包海洛因，究竟是如何取得，是否係意圖販賣營利而販入，攸關被告等最初交付辜永康之物品如非毒品時，被告等其後尚未完成交付海洛因前，即為警查獲之犯行，究竟應成立販賣第一級毒品既遂或未遂罪，原審未詳查審認說明，難謂適法。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十一 日 Ｒ