最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一一二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
丁○○
1號
丙○○
共 同
選 任辯護 人 郭重鑾律師
被 告 乙○○
選 任辯護 人 吳明益律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院花蓮分院中華民國九十七年五月三十日第二審更審判決（
九十四年度重上更㈣字第一四０號，起訴案號：台灣台東地方法
院檢察署八十六年度偵字第三一六七、三六五九號、八十七年度
偵字第一二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、丁○○、丙○○，被告乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、丁○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑；論處丙○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，並宣告緩刑；改判諭知乙○○無罪；固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款於民國八十一年七月十七日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」；本件甲○○、丁○○等人行為後，於八十五年十月二十三日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；九十年十一月七日又修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。是甲○○、丁○○等人行為後，上開條款之構成要件及法定刑（罰金刑）已有變更，比較新舊法時，若甲○○、丁○○等人之行為，依行為時法、中間時法及裁判時法之構成要件，均構成犯罪，則應比較法定刑，以何者較有利而適用之。依原判決認定之事實，本件當以甲○○、丁○○等人行為時即八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款（得併科罰金新台幣一百萬元以下）較有利而適用之。乃原判決見未及此，於理由內論述「就構成要
件言，八十五年十月二十三日修正之規定，較前增加『圖私人不法之利益』之要件，九十年十一月七日修正後，又增加『明知違背法令』、『圖自己或其他私人不法利益』、『因而獲得利益』等要件，較修正前嚴格許多，比較修正前後之規定，自以九十年十一月七日修正規定之要件對被告較為有利，至併科罰金部分，則以修正前規定對被告較為有利」（見原判決正本第十四頁）、「核其二人（甲○○、丁○○）所為係犯九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪」（見原判決正本第十六頁），並於據上論結欄內引用「九十年（原判決正本誤載為九十一年）十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款」；自有適用法則不當之違誤。又原判決既引用九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款論處丁○○圖利罪刑，卻適用八十一年七月十七日公布之同條例第八條規定，以丁○○在偵查中自白而減輕其刑，割裂法條適用，亦有違誤。㈡科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必互相一致，方為適法。原判決於理由內敘述「甲○○、丁○○併依貪污治罪條例第十七條，各依法褫奪公權二年」（見原判決正本第十七頁），但於主文內宣告「甲○○……褫奪公權三年」、「丁○○……褫奪公權三年」，其理由之說明與主文之宣告，不相一致；又原判決於事實欄內認定「丙○○與丁○○共同基於在公文書上為登載不實之犯意聯絡……」（見原判決正本第三頁）；似認丙○○僅與丁○○共犯公務員登載不實罪，但於理由內論述「彼（丙○○）就上開罪（公務員登載不實罪）與甲○○、丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」（見原判決正本第十七頁），卻認丙○○除與丁○○共犯公務員登載不實罪外，甲○○亦為該罪之共同正犯。而於主文欄內關於丙○○所犯公務員登載不實罪部分又未宣告「共同」字樣，非但其事實之記載與理由之說明不相一致，其所載事實理由與所宣告之主文亦不相同，要難謂為適法。㈢丙○○於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東縣調查站）供稱：「是鄉長甲○○拜託我去監標，因為我如果不監標，將來合約書無效，工程製作者也領不到工程款」、「是丁○○於八十三年三月一日下午拿這些合約書要我補簽名，因為數量龐大，所以我改成補蓋章，因為我若不蓋章，合約書無法生效，基於甲○○請託，我才補蓋章」（見八十六年度偵字第三一六七號卷㈡第十五頁、第十九頁）；於檢察官偵查中陳稱：「我沒有參加（九十三年）二月二十八日的比價，沒有人通知我，是丁○○次日叫我補簽，我看到鄉長簽名就簽了」（見八十六年度偵字第三一六七號卷㈡第一八三頁）。如果無訛，則丙○○身為台東縣長濱
鄉公所代理主計員，負責預算之編審及決算報告編製、預算執行及收支案件審核，並參與招標作業之監標事務處理，既未參與監標，竟仍於八十三年三月一日在職務所掌管其中十七件工程（如原判決附表編號二－五、十、二０－二二、三０－三八）之比價紀錄表及標單等公文書上之監標單位人員欄為不實之簽章（見原判決正本第三、四頁），使上開工程施作者陳阿美、連伯仲、鄒榮增、簡清木、邱金水、朱進成獲取不法利益，能否謂丙○○除與甲○○、丁○○共負公務員登載不實罪外，不另負共同圖利罪責？不無研求之餘地。乃原判決未詳細勾稽，遽以「訊據丙○○否認知悉借牌圍標，公訴人認其知悉係以其在請款單蓋章同意付款為唯一依據，然蓋章同意付款係工程完工後結算之必要行為，尚難以此反推其於發包前即知悉圍標情事，公訴人此部分舉論（證）尚屬不足，難認丙○○與甲○○、丁○○有共同圖利廠商行為」（見原判決正本第十八頁），對於丙○○被訴圖利罪部分，不另為無罪之諭知；自有判決理由不備之違誤。㈣依原判決認定之事實，如原判決附表（下稱附表）編號十一所示「中城部落排水溝改善工程」係陳錦豐、邱貴花夫婦在中城地區施作其他工程，為保護居民養魚池安全，已先行施工完竣，為額外加撥擬付給陳錦豐工程款所成立之不實工程；如附表編號十二所示「樟原南溪產道排水溝工程」係為補償陳錦豐、邱貴花在其另外承包之鄉公所其他工程使用鑿岩機之額外支出所立之不實工程項目；如附表編號二十四所示「崎腳二號產道改善工程」則係林火權在承作第五公墓至土地廟道路改善工程時，發現工程設計錯誤，應加作之天然級配及擋土牆等工程，早已完成施工之工程，亦由甲○○指示丁○○於開標前通知陳錦豐、林火權借牌虛以參與比價以標得該工程（見原判決正本第三頁）；又共同被告丁○○於台東縣調查站證稱：「有告訴乙○○該三件工程情形，經其同意而發包」。如果屬實，則乙○○身為台東縣長濱鄉建設課長，負責鄉○道路橋樑工程興建計劃及設計預算之核定、招標、開標、訂約之核定、工程發包與監標案件之處理及道路橋樑工程之監工、驗收，明知該三件工程係內容不實之工程，猶於「工程竣工請驗表」、「營繕工程結算驗收證明書」之驗收欄、單位主管欄、驗收意見欄簽章，使該三件工程之施作者獲得不法利益，能否謂乙○○所為不負共同圖利罪責？饒堪研求。乃原判決未詳予審酌，遽以「丁○○雖於調查局指稱有向乙○○報告上開三件工程已先施工，經其同意而發包等語，惟除此之外，尚無其他證據可資佐證乙○○知悉等情，何況丁○○嗣後則改口稱是先發包再施工等語，自難僅憑丁○○有瑕疵之證言，認乙○○知悉圍標情事。又在請款書上蓋章同意付款一節，係工程完工後結算之必要行為，亦難以此反推其於發包前即知悉圍標情事，公訴人此部分舉論（證）
尚屬不足，難認乙○○與甲○○、丁○○有共同圖利廠商行為」（見原判決正本第二十一頁、第二十二頁）；遽就乙○○被訴圖利罪部分諭知無罪之判決，亦有判決理由不備之違誤。檢察官及甲○○、丙○○、丁○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪及乙○○被訴公務員登載不實罪（無罪）部分，因公訴人認此部分與上開發回部分有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日 Ｑ