最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五０八九號
上 訴 人 甲 ○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十四年十二月二十一日第二審判決（
九十四年度上訴字第一二七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十一年度偵字第一三五三二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於以犯重利罪為常業部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（即以犯重利罪為常業）部分：
本件原判決認定上訴人甲○有其事實欄所載以犯重利罪為常業之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人該部分之科刑判決，改判仍論上訴人共同以犯乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利罪為常業，累犯，處有期徒刑一年二月，並宣告相關之從刑，復就徒刑部分與另犯未經許可持有手槍罪所處有期徒刑六年二月，定其應執行之刑有期徒刑七年二月；固非無見。惟查：㈠、修正刪除前刑法第三百四十五條之以犯重利罪為常業，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，其成立以犯有第三百四十四條所規定構成犯罪要件為必要。復按刑法第三百四十四條重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之。原判決事實欄固記載上訴人與其妻歐陳秋花（已死亡，業經判決公訴不受理確定）共同基於常業重利之犯意聯絡，由上訴人負責與借款人洽談借款事宜，歐陳秋花則負責記帳、收取利息、交付本金，而貸款給予需款急迫如其附表所示顏宏泰等人，以十天為一期，牟取月息三分自三十分不等之高額重利，並均賴以維生等情（見原判決第二頁第二至十四行）；亦即原判決援引其附表之記載，為上訴人與歐陳秋花共同以犯重利罪為常業犯罪事實之一部。然稽諸原判決附表（下稱附表）編號一至一二一所示之內容，其內僅有扣案本票之發票人、票據號碼、金額、發票日期之記載，至上訴人究係於何時貸放款項予上開借款人？所貸放之本金數額為何？上訴人是否確已取得重利及取得重利若干？則俱無記載，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。㈡、以犯重利罪為常業，須行為人乘他人急迫、輕率、無經驗，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，方足當之。原判決認定上訴人與歐陳秋花有共
同自民國八十年間起至九十一年六月間止，乘如附表所示顏宏泰、洪陳英美、陳國興、宋清安、郭茂淋、陳清井、楊世振、許美女、黃秀霞、楊麗美、黃明輝、李和生等四十八人，急需用錢之際，貸以金錢牟取重利等情。然觀諸附表所示票據金額，有新台幣（下同）一萬、二萬、四萬等金額，上開金額究係本金或屬利息？如屬本金，則借款人係於何種情境下借用小額金錢，究係基於急迫、輕率、無經驗抑或僅圖一時便利而為？原判決就上開顏宏泰等四十八人借款之原因為何？並未調查釐清，僅於理由第貳欄一之㈡泛以「衡諸一般常情，如借款人非因需款孔急告貸無門，自可向合法之金融業者，循正常管道借貸，無須向上訴人貸款，而負擔如此高額之利息，足認如附表所示顏宏泰等人於借款當時，確係處於急迫情況下，為情勢所逼始向上訴人借款」等跡近推測之詞而為認定，洵有理由欠備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；而中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日公布，並自同年月十六日施行，案經發回，更審時宜併注意及之。
二、上訴駁回（即未經許可持有手槍）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載未經許可持有手槍、子彈之犯行，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從重論上訴人以未經許可持有手槍罪，處有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣二十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及宣告相關之從刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：伊係出於觀賞之意方將系爭手槍及子彈攜回住處，主觀上並無置於自己實力支配之下予以持有之犯意，原判決論以未經許可持有手槍罪，自有違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之供述及扣案經鑑定具有殺傷力之手槍及子彈，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有本件未經許可持有手槍及子彈之犯行，復說明上訴人於整理其妻舅遺物時發現系爭槍、彈
，竟未持向警察機關報繳，而將之攜回住處藏放，顯有將該槍、彈置於自己實力支配之下予以持有之犯意等旨，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人另涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈部分，業經第一審法院判處無罪確定，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 十三 日 ｖ