最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五０五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃靖閔律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十七年七月十六日第二審更審判決（九十七年度上
更㈠字第八一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年
度偵字第一七一七、一八二四、一九五五號，九十四年度偵字第
一七五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○基於強制性交之犯意，於民國九十二年十月中旬某日晚上十一時許，在苗栗縣公館鄉「北○○ＫＴＶ酒店」內，於甫至該處應徵之Ｊ女（姓名、年籍資料詳卷）坐檯陪酒時，藉故考驗Ｊ女酒量，對Ｊ女猛灌酒直到翌日凌晨一時許。待Ｊ女醉後，藉口讓其在酒店內過夜休息，而趁Ｊ女不勝酒力之際，違反Ｊ女意願，強行對Ｊ女為性交行為得逞，直到當日上午四、五時許，方將Ｊ女載回家等情。因而撤銷第一審關於論處甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪罪刑部分之判決，改判論處甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪罪刑，故非無見。惟查被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述固得據為判決之基礎；倘若查無其他證據足以審認其所述確與事實相符，自難僅憑被害人之片面指述，遽為不利被告之認定。原判決認定上訴人有對Ｊ女強制性交之犯行，係以Ｊ女之指述及其驗傷診斷書為其依據。然上訴人否認有此犯行，而Ｊ女所提性侵害驗傷診斷書，其驗傷日期係Ｊ女所指被性侵六個月之後之九十三年五月四日，則其處女膜有陳舊性裂痕，究竟係何時造成，是否為上訴人強制性交所致，已非無疑。究竟實情如何？有無其他證據足以證明Ｊ女之指述確與事實相符？原判決所認上訴人係以藉口考驗Ｊ女酒量，故意對Ｊ女猛灌酒，待Ｊ女醉後，利用其不勝酒力，而予強制性交等情，係依憑何證據證明上訴人對Ｊ女灌酒時，即有強制性交之犯意？所謂「趁Ｊ女不勝酒力之際，違反Ｊ女意願」，對Ｊ女為強制性交行為，究竟Ｊ女是否已酒醉而無意識，或僅無力反抗，未經Ｊ女同意，違背Ｊ女意願而為性交行為？原審就此未詳予審認說明，自有調查未盡及判決理由欠備之疏誤，應認此部分仍有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
㈠、上訴人等共同違反兒童及少年性交易防制條例（含牽連之剝奪行動自由）及甲○○強制猥褻部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審判決時，上訴人等行為時之兒童及少年性交易防制條例第二十四條第三項、第二十三條第三項之常業犯及刑法連續犯之規定，既已刪除，自無再行適用連續犯之餘地，然原判決仍認上訴人二人先後多次意圖營利以恐嚇、監控等之方法使未滿十八歲之女子為性交易之犯行，係基於概括犯意為之，而仍然適用刑法修正前連續犯論處，有適用法則不當之違法。㈡、原判決事實欄記載：「甲○○、乙○○於九十三年初某日起，共同在苗栗市○○路○○○號經營『小○○北○○卡拉ＯＫ酒店』，其二人共同基於營利之概括犯意聯絡……」云云，又於事實欄記載：「……甲○○、乙○○二人於附表一所示之期間，以上開方式先後僱用如附表一所示之少女擔任酒店服務生之工作」云云，而原判決附表一編號二之Ｃ女（藝名：雪兒，姓名、年籍資料詳卷），坐檯陪酒期間為九十二年八月下旬某日起至九十二年九月二十九日止。依上開事實欄之記載，一則認定：上訴人等係於九十三年初起開始經營「小○○北○○卡拉ＯＫ酒店」，一則又認定：上訴人早於九十二年八月下旬起即僱用Ｃ女在「小○○北○○卡拉ＯＫ酒店」做服務生。在時間之認定上，顯然相互矛盾，有判決理由矛盾之違法。㈢、上訴人等經營者為「北○○ＫＴＶ酒店」、「小○○北○○卡拉ＯＫ酒店」，衡諸社會上之一般生活經驗法則，酒店之工作內容往往無法脫離色情範疇，是前來應徵如原判決附表所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等女子（姓名、年籍資料均詳卷），就其應徵之工作內容自當知悉，此由Ｂ女於第一審之供述即可明證，則其等從事坐檯陪酒，讓客人撫摸身體之胸部及下體等性交易行為，是否係受上訴人等監控所致，抑或出於自願，即有可疑。又上述女子應徵後，行動未受限制，可自由進出酒店，外出至其他酒店坐檯陪酒時，應有機會逃跑，然彼等泰半安於現實，足見上訴人等未以強暴等不法方法使上述女子為性交易行為，原判決不察，採信上述女子之供述，為不利上訴人等之認定，有違經驗法則及論理法則。㈣、依上述Ｃ、Ｇ、Ｆ、Ｄ、Ｂ、Ｅ女於第一審之供述，甲○○係假設酒店男客會對少女等毛手毛腳
，因而假裝以男客身分對其等上下其手，使其等了解遇有上情，應如何應對，甲○○主觀上並無猥褻之意圖。故甲○○辯稱係模擬教學等語，並非全然不可採信，誠難以被害人之供詞，推認甲○○有猥褻之故意等語。上訴人乙○○上訴意旨則略稱：乙○○確實於九十二年間受僱於甲○○，並簽立一張新台幣（下同）二百萬元之本票及簽立契約予甲○○，其間亦曾受不了甲○○之逼迫、毆打而逃走，如其係老闆娘，為何與其他少女一樣，需從事坐檯陪酒工作，此足以證明乙○○並未與甲○○共同經營酒店。原判決僅憑被害少女之供述，推論乙○○犯罪，確屬不公等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，係屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人等有原判決所載共同剝奪人之行動自由犯行、共同連續意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控使未滿十八歲之女子為性交易之犯行，甲○○另犯連續成年人故意對少年犯強制猥褻罪之犯行，係以該事實已據被害人Ｆ、Ｃ、Ｄ、Ｉ、Ｂ、Ｊ、Ｇ、Ａ、Ｅ等人分別於警詢、偵查、第一審及原審審理中指述綦詳，並經妨害行動自由部分之共同正犯張○鋐及證人曾○生、許○明、Ａ１（姓名、年籍資料詳卷）等人證述屬實，且有卷附Ｆ女、Ｄ女之受傷診斷證明書、受傷照片、住處遭人噴漆之照片及查扣之上訴人經營酒店之帳冊一本、被害人所簽之本票二本、約聘及臨時契約書二十五張、小○○卡拉ＯＫ酒店名片四張、電擊棒一支、被害人身分證正本與影本、行動電話等可資佐證（又Ｈ女在上訴人之酒店內坐檯陪酒，供客人撫摸胸部及下體，係出於自願，上訴人等並未強迫Ｈ女等情，亦經Ｈ女供述明確，應予除外）等證據，予以綜合判斷，認上訴人等此部分犯行，足堪認定。復指駁、說明上訴人等否認犯罪，所辯未以強暴、脅迫等不法方式強迫上述少女與男客從事性交易，是否讓客人摸胸及下體，係少女自行決定之事，伊等亦未妨害被害人之行動自由，亦不知被害人為未滿十八歲之少女云云，甲○○所辯：因被害人問伊如果客人對其毛手毛腳，該如何處理，伊乃模擬事發狀況，告訴被害人如何閃避，並無摸被害人之胸部及下體之強制猥褻行為云云，均係卸責飾詞；甲○○所提出二百萬元之本票，究係供甲○○債權之擔保，或係乙○○受僱甲○○時，甲○○為防止其逃走，而要求乙○○簽發，事證並不明確，尚難據為有利乙○○之認定等理由。且以核上訴人等上開所為，均係共犯行為時兒童及少年性交易防制條例第二十四條第二項、第一項之意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控使未滿十八歲之人為性交易罪（Ｃ、Ｄ、Ｉ、Ｂ、Ｊ、Ｇ、Ａ、Ｅ部分）、同條例第二十三條第二項、第一項之意圖營利，引誘、容留、媒介使未滿十八歲之女
子為性交易罪（Ｈ部分）、刑法第二百三十一條之一第一項之意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控使女子為猥褻之行為罪（Ｆ部分），及刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪。甲○○另犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪。上訴人等多次意圖營利以強暴等不法方法使未滿十八歲之人為性交易、多次剝奪行動自由及甲○○多次強制猥褻犯行，均各自時間緊接，各犯構成要件相同之罪名，均分別依刑法修正前連續犯規定，以一罪論。所犯剝奪行動自由罪與所犯意圖營利以強暴、脅迫、恐嚇、監控使未滿十八歲之人為性交易，意圖營利容留、媒介使未滿十八歲之女子為性交易及意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控使女子為猥褻等罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法修正前牽連犯規定，從一重處斷。甲○○強制猥褻未滿十八歲之少年，應依兒童及少年福利法第七十條第一項規定，加重其刑，均於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決上開部分違法，然原判決已說明上訴人等所為，何以不成立行為時兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業罪及第二十四條第三項之常業罪，而僅成立上述二條第二項之罪，經比較新舊法，應適用修正前刑法第五十六條論以連續犯之理由，而此論處，較適用常業犯及數罪併罰規定論處為輕。甲○○上訴意旨謂論以連續犯為不當云云，指摘原判決適用法則不當，顯係為不利於己之上訴，自非合法之上訴理由。原判決事實欄記載上訴人二人係自九十二年七、八月間起，即在苗栗縣公館鄉○○村經營「北○○ＫＴＶ酒店」，共同為本件違反兒童及少年性交易防制條例等罪之犯行，則原判決附表一編號Ｃ之坐檯時間九十二年八月下旬至九十二年九月二十九日，與前述犯罪時間之記載，並無上訴意旨所指相互矛盾之違法。原判決就乙○○簽立二百萬元之本票，究竟為何原因交予甲○○，因事證不明，不能據為有利之認定，乙○○何以有本件犯行，原判決亦已詳敍其所憑證據及認定之理由，乙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，任意指摘原判決認定其犯罪為違法，並非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷內資料，所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違反，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、傷害、恐嚇安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人二人所犯刑法第二百七十七條第一項及第三百零五條之罪部分，核屬刑事訴訟
法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與違反兒童及少年性交易防制條例之罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但違反兒童及少年性交易防制條例之罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人二人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十 日
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