最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四九四五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十七年五月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第七二
六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一
四五０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人供承其化名「陳詠恩」，向乙○○等十四人收取資金，未經許可，代客操作外匯保證金交易，事後未將投資本金返還予乙○○等人之事實，核與證人乙○○、張淑美、姚酈容、錢鷹、楊祺燦、宋思慧、江玉麟、朱越、林嘉琪、李素華、涂素華、魏容英、陳巍中、林敏秀、吳怡伸、翁仕轅、謝國英於警詢、第一審時證述情節相符，及有原判決附表所示之被害人於附表所載時間，將附表所示金額匯入上訴人指定之謝國英、翁仕轅帳戶之匯款單據、謝國英萬通商銀台中分行帳戶存提紀錄、保證金客戶交易明細一覽表、土地、建物登記簿謄本、財政部台灣省中區國稅財產歸屬資料清單在卷可稽。對於上訴人矢口否認有常業詐欺犯行，所辯：伊並沒有對外宣稱具有輔大財經碩士學歷，亦未對乙○○等人說投資外匯保證金交易獲利豐厚，伊係表明外匯買賣高利潤高風險，乙○○見伊操作外匯保證金交易有賺錢，主動要求加入，之後乙○○為賺取佣金，招攬其他人投資，並非伊去招攬，且伊所收取之資金均全數投入外匯保證金交易，並未拿來供個人花用，最後因為虧損，乙○○等人不願接受虧損，伊才未將投資款項返還予各投資人云云。何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審論處上訴人常業詐欺取財（累犯）罪刑之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為合法之事實認定，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）涂素華等人俱是乙○○之朋友，亦係乙○○所招攬，佣金三成均於每月初匯入乙○○所指定之張秀鶴帳戶內，上訴人於偵查中已提出所有委託人自民國九十
一年至九十二年七月止，每日獲利匯回之金額、銀行匯款收據和每月初匯入張秀鶴帳戶之佣金匯款收據及佣金明細表；並於第一審、原審曾要求法院將張秀鶴之帳戶明細與所有委託人之帳戶明細比對，證明確是乙○○所招攬，佣金及盈虧亦均由彼等自行計算，原審對上訴人請求均未調查；且就乙○○於第一審指證稱上訴人言稱每月有百分之二十至三十之利潤之真實性，未加求證，亦未說明理由依據，自有判決不備理由之違法。（二）上訴人於八十六年間因意外右腳開刀截肢，為改運及感念照顧之義父母，乃改名陳詠恩，但因戶政機關以姓氏關係未能更動，上訴人於第一審、原審均曾有明確交待及要求查證，原判決既未調查，亦未說明理由，即認上訴人係化名陳詠恩向被害人行騙，判決違背法令。（三）原判決認上訴人將委託買賣之金額大部分用以購屋、購車及供生活所需，並恃以為生，惟涂素華等人委託上訴人操作匯入款項之日期，與上訴人購車、購屋之時間大相逕庭，原審卻未究明，僅憑證人片面之詞而論斷；判決顯有不備理由之違法。（四）上訴人於偵查中已與涂素華等人達成和解，有錄音為證。原判決卻認上訴人未曾與涂素華等人和解，且嚴詞卸責，犯後態度不佳，實與事實不符。（五）上訴人在地檢署、第一審時即曾對警詢筆錄提出異議，原判決卻認上訴人於原審言詞辯論前，均未對乙○○等人警詢筆錄之證據能力聲明異議，自有判決理由矛盾之違法。（六）上訴人在偵查中及第一審曾說明新蘇富比公司為英屬一群島註冊之公司，因時間久遠，上訴人不復詳記英文名稱，懇請代為調查。而上訴人於原審即要求傳喚證人廖婉茹，因上訴人有存放新蘇富比公司相關合約與交易紀錄可資證明。另聲請傳喚鄭清東、孫宋龍、謝國英等證人，證明上訴人確有交易並因套牢數月虧損等事實。原審認無傳喚之必要，有理由不備及適用法則不當之違法云云。經查：按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認上訴人化名「陳詠恩」，對外宣稱具有輔仁大學財經碩士學歷，言稱可代為操作外匯保證金交易獲利豐厚，招攬乙○○等人投資外匯保證金交易，並將款項匯入上訴人指定之謝國英、翁仕轅帳戶。迨上訴人收取乙○○等人之投資款總額美金一百零七萬元後，僅以其中美金五十三萬九千九百五十四點七七元用以外匯保證金交易。上訴人復於九十一年九月十日以其子翁仕轅名義購買坐落台中市○○區○○段一四地號土地及其上門牌東興路三段三二九號五樓之一房屋；又於九十一年十二月十三日購買ＬＥＸＵＳ廠牌汽車登記在
翁仕轅名下；另於九十一年九月二十五日購買ＢＭＷ廠牌汽車登記在男友謝國英名下，以此將詐取乙○○等人所交付之投資款花用，並賴以為生等情，業於原判決理由（二）（三）（四）依憑調查所得之證據，逐一論述綦詳，經核並無違背證據法則。上訴意旨（一）置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。（二）上訴人於原審固曾供稱：為改運及感念照顧腳傷之陳姓義父母，乃改名陳詠恩；然上訴人於警詢係供稱：因我服刑完畢，認為名字不好才改名陳詠恩（見偵字第一四二二七號卷第十二頁）；於第一審則供稱：有對乙○○等人自稱陳詠恩，並說是輔大畢業，因之前被關過，不喜歡本名，所以才對外自稱是陳詠恩（見第一審卷第三十頁）；先後所供不一。且上訴人既有向乙○○等人自稱陳詠恩，並為本件詐欺犯行，無論上訴人化名原因為何，均不影響原判決之認定，自無上訴意旨（二）所指之違背法令。（三）乙○○等人均未指證已與上訴人達成和解，上訴人亦始終未提出所稱與涂素華等人和解之錄音為證，以此爭執，顯非依卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理由。（四）上訴人於第一審準備程序經提示乙○○、張淑美、姚酈容、錢鷹、楊祺燦、宋思慧、江玉麟、魏容英等人之證述；及朱越、林嘉琪、李素華、涂素華、魏容英、陳巍中、林敏秀等人於警詢之指述，並訊問上訴人有何意見，上訴人答稱：沒有（見第一審卷第八七頁）；於原審準備程序及審判期日訊問對乙○○等人所述有何意見，同時告以要旨時，亦僅就乙○○等人指證之內容為辯解，並未爭執證據能力。原判決以上訴人於第一審迄原審言詞辯論終結前，均未對乙○○等十四名被害人警詢筆錄之證據能力聲明異議，並敘明該等言詞陳述作成時之情況，作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自有證據能力，於法無違，上訴意旨（五）所指，亦非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（五）依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第一款、第三款規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。所謂不必要，不能調查者或待證事實已臻明確無再調查之必要者均屬之。原判決敘明上訴人聲請傳喚友人廖婉茹攜帶其與新蘇富比公司交易相關資料到庭，第一審依上訴人當庭所述之地址傳喚二次，均無廖婉茹之人到庭；且上訴人陳稱廖婉茹為五十一年次、離婚，經第一審以該姓名查詢結果，並無符合條件之人，自無再行調查之必要。雖上訴人於原審準備程序後具狀聲請傳喚證人鄭清東、孫宗龍、謝國英等三人以證明其曾受託代為操作外匯情事，然上訴人向被害人連玉容等人詐募金額後僅部分用以買賣外匯，已臻明確，
核與上訴人聲請傳喚上開證人無涉，亦無傳喚調查必要，要屬依法有據，自無理由不備或適用法則不當之違法。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結。應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 三 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 八 日 Ｒ