最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四九四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許進德律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
四年十一月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第六一
四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二
一三九四號、九十年度偵字第一一四六０號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人甲○○部分
本件此部分原判決已敘明依憑共同被告丙○○（業經判處罪刑確定）、乙○○（已死亡）之供述、證人林○明、林○宏、沈○壯、趙○寶、陳○福、顏○直、吳○賢、簡○淵、朱○志、鄭○香、簡○芬、夏○玲、李○伶、陳○玲、石○明、黃○卿、李○菊、何○雪、林○如、許○如、林○華於警詢、偵查中之證述，互核大致相符，暨原判決附表壹、貳所示之物扣案足資佐證，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同意圖使男女與他人為性交之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於甲○○矢口否認有與乙○○共同容留女子從事性交易以營利分帳之行為，所辯：係伊姊夫丙○○找伊負責七樓至九樓之消防安全計畫，伊偶而會到現場去檢查，因伊負責消防維護，是消防主任，所以他們都簡稱叫伊李主任，且警方查獲時，其並未在現場云云。何以係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁；所為合法之事實認定，俱有卷存證據資料足憑。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）原判決事實認定：「……乙○○乃基於意圖營利以常業之犯意，將前開三溫暖十樓部分為密室包廂……」，理由卻採乙○○於準備程序中供詞：「我承租十樓自行經營，起先沒有做色情性交易的業務，是做健身按摩，因生意不好，是小姐及客人要求，我才做色情按摩的。」復認
：「……並由乙○○出面僱用成年女子……，於男客在前述三溫暖八樓處餐飲或洗三溫暖後，以由小姐在十樓包廂先為男客按摩……」，理由卻認：「參以被告乙○○……由小姐招攬客人在十樓包廂與男客為性交或猥褻之性交易……」。又認：「……由甲○○所管理在八樓櫃臺服務之會計林○如、許○如、林○華等人為十樓乙○○收取性交易價金後，交付丙○○，再由丙○○將十樓之收入交付乙○○，而共同參與意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為。」理由又稱：甲○○雖未共同經營，惟為十樓乙○○收取性交易價金。其後亦未提及甲○○在何時何地以何方式為乙○○收取性交易價金，顯有判決理由矛盾之違法。（二）原判決認：「……丙○○、甲○○及在八樓櫃臺服務之會計林○如、許○如、林○華等人，明知乙○○在該三溫暖十樓經營色情按摩……」，然並未說明丙○○與甲○○何時明知、如何明知；且丙○○於第一審、上訴審及原審中供稱：「因為我有考一張消防證書，所以就幫忙作消防申報。」「我以前在那邊工作，是處理消防的事情……我有受僱被告劉的前手，一直到我被判建築法的案子之後我就沒有在那裡工作了。但我有時會去幫忙處理消防的事情，所以有留下一些有關消防的資料。」「我沒有在警詢時坦承自八十八年三月初起，自警察查獲時止，均在皇宮三溫暖任職，我以前在那邊待過，但是建築法（公布）以後，我就沒有在那邊上班。」「因我負責消防，是消防主任，所以他簡稱我叫主任。」原判決對於甲○○之答辯有利之證詞，捨棄不採，亦未說明不採之理由，有判決不載理由之違背法令。（三）原判決就甲○○對於容留簡○芬、夏○玲及陳○等女子與顧客為猥褻或性交行為，究竟如何產生幫助乙○○之犯罪意思，均未詳加記載；且原判決認甲○○擔任皇宮三溫暖主任要職，負責現場管理及公司安全工作，在上址均工作相當長之時間，而該店經查獲確有容留色情交易事證，對乙○○於該三溫暖十樓密室包廂，容留小姐與男客為性交或猥褻交易牟利之行為，自難諉稱不知。惟甲○○係負責現場安全工作，縱有知情，但既未參與構成要件行為，至多僅能論以幫助犯。原判決論以共同正犯，亦有適用法則不當之違法。（四）原判決認定：復有卷附現場查獲之筆記本一本，其上載有甲○○之職稱為「主任」及其簽名之紀錄可按，惟筆記本內容各項欄位意義為何，是否為帳冊，甲○○所辯領取折扣卷是否可採，逕以其上有甲○○之簽名為認定依據，有應調查之證據而未予調查之違法。（五）證人鄭○香於第一審證稱：我工作地點在十樓，我不認識甲○○；證人莊○樹證稱：我在七樓洗衣部工作，我不認識甲○○；證人林○如於上訴審證稱不知道甲○○是否為皇宮三溫暖主任；證人許○如、林○華於上訴審證稱甲○○不是皇宮三溫暖主任；乙○○於原審準備程序供稱：我沒有與甲○○一
起做色情；丙○○亦供稱：甲○○是負責消防維護工作，沒有固定薪水，有時我會給他新台幣（下同）幾萬元的車馬費，甲○○是負責七至九樓之消防安全計畫，但不包括十樓等語。原判決對上開有利甲○○之證詞，均不予採納，亦未說明不採之理由，顯有判決不載理由之違法云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查：（一）原判決於事實認定丙○○為皇宮三溫暖實際負責人，僱用甲○○擔任「皇宮三溫暖」主任，負責現場管理工作，並自民國八十九年九月一日起，將經營之三溫暖十樓部分出租乙○○，再由乙○○經營容留成年女子簡○芬、夏○玲、陳○、李○伶、陳○玲、石○明、何○雪、黃○卿、邱○儀、李○菊（起訴書誤載為「李○蘭」，應予更正）、簡○菁、余玉○、鄭○香、葉○華等人與男客從事性交易以營利，並以之為常業。甲○○、丙○○二人僱用管理之會計即共同被告林○如、許○如、林○華（均已判處罪刑確定）等人代乙○○收取容留女子與他人為性交易所得之代價，再由丙○○轉交乙○○，共同參與意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，並於理由欄就甲○○、丙○○如何與乙○○等人成立共同正犯，詳敘其所憑之證據及其認定之理由。原判決既已說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權。上訴意旨（一）（二）（三）所指，均係徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘其有理由不備、矛盾，不適用法則、適用不當及採證違法，自非合法之上訴第三審理由。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法之可言。原判決敘明認定甲○○受僱於丙○○擔任「皇宮三溫暖」主任，負責現場管理工作，係依憑甲○○於警詢、偵查中自白擔任皇宮三溫暖主任，負責員工管理及公司安全，每月向丙○○支領薪資為三萬六千元等語；共同被告林○如、許○如、林○華於偵查及第一審中亦均陳稱甲○○為該三溫暖之主任，大都在八樓櫃檯工作，薪水向丙○○領等情（見偵字第一一四六０號偵查卷第二二頁背面、第二三頁、第一審卷（一）第四六頁），且現場查獲之筆記本一本，其上載有甲○○之職稱為「主任」及其簽名之紀錄，有該筆記本在卷足按。並非僅以查獲之筆記本為唯一依據。況甲○○
於偵查中經檢察官提示該筆記本，同時訊問有何意見？亦答稱：沒有意見，我確實在店內擔任主任（見同上偵查卷第二一頁背面）。足見甲○○擔任皇宮三溫暖主任之事實已臻明確，原判決未調查甲○○於該筆記本上簽名之目的，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決係認丙○○、甲○○以經營管理之皇宮三溫暖八樓會計人員林○如、許○如、林○華等人代為收取乙○○於十樓自行經營容留女子與人性交易之代價，再轉交乙○○，而論以共同正犯。則證人鄭○香、莊○樹所稱不認識甲○○；乙○○供稱未與甲○○一起做色情；及丙○○供稱：甲○○負責七至九樓之消防安全計畫，但不包括十樓等語，均無以推翻原判決所為之認定，原判決未加審酌，自無理由不備可言。再採證認事原屬事實審法院之職權，原判決採取林○如、許○如、林○華於偵查、第一審指證甲○○為三溫暖主任等語（見原判決第十頁第八至九行）為認定甲○○犯罪之論證，當然排除林○如、許○如、林○華等於上訴審所稱不知道或否認甲○○為皇宮三溫暖主任之證詞。原判決漏未斟酌說明不予採信之理由，雖稍有欠洽，惟顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認甲○○上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、上訴人乙○○部分：
按第三審法院得依刑事訴訟法第三百九十三條但書規定，就關於訴訟程序及得依職權調查之事項，調查事實者，必以先有合法之上訴為前提。而刑事被告於第三審上訴中死亡，依法應諭知不受理之判決者，亦以被告死亡係在有合法之上訴之後者為限。如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法之上訴而確定，第三審法院即無從依職權逕行對被告死亡之事實加以調查，據以諭知不受理之判決。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○不服原審判決，於九十四年十二月二十一日提起第三審上訴，並未敘明理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴，自非合法，應予駁回。雖乙○○業於九十五年六月二十六日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可稽。然所提起第三審上訴既不合法律上程式，而應予駁回，已如上述，不得據以改判為不受理之諭知，併此敘明。
據上論結。應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 八 日
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