最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四九二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李永裕律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十七年五月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更
㈠字第四六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年
度偵字第五○三、五○五、七八三六號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理 由
本院原判決認定上訴人甲○○為至亨多媒體有限公司（下稱至亨公司）負責人，與黃清泉（另案為台灣板橋地方法院九十五年度訴字第二七八四號判處有期徒刑六月，嗣經台灣高等法院九十六年度上訴字第一四七八號改判處有期徒刑八月）及介紹人林義山(未據起訴)均明知「DORA EMON 小叮噹及圖」商標為日商小學館股份有限公司（下稱小學館公司）申請註冊登記取得商標專用權，指定使用於影碟、錄影帶、彩色卡通影片、電視影片、動畫電影片等商品上，現仍在商標專用期間，未經商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣；又明知原判決附表所示「小叮噹電影版十三部二十六片」為小學館公司享有著作財產權之視聽著作，專屬授權香港商國際影業有限公司（下稱國際影業公司）在亞洲地區重製發行，未經同意或授權，不得擅自重製，新潮社有限公司（下稱新潮社）就前開視聽著作僅取得重製錄影帶之授權，未及於重製ＶＣＤ光碟之授權，亦未授權黃清泉所經營之雅文公司（未為公司登記）重製，竟與林義山及黃清泉共同基於意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物光碟而侵害他人之著作財產權為常業、明知為仿冒商標商品而販賣，及行使偽造私文書之犯意聯絡，先由上訴人叫林義山與黃清泉商議買賣上開無版權之「DORA EMON 小叮噹及圖」之ＶＣＤ後，再由黃清泉於民國九十一年間某日，基於盜用之意，在新潮社辦公室之抽屜內盜取 (抽屜未鎖，黃清泉平時均可隨手拿取）新潮社及實際負責人胡漢錫之印章，攜到至亨公司所在之台南市某處林義山所駕之廂型車內，盜蓋於空白版權聲明授權書上（林義山到台南火車站載黃清泉，黃清泉在林義山所駕之廂型車內蓋用），偽造新潮社授權雅文公司重製「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」之「版權聲明授權書」（下稱授權書）後，再將印章置回原地（甲○○將上開印章攜到台南地區某處，蓋完後再攜回並放回原地放著），黃清泉並將新潮社擁有之小叮噹電影版十三部錄影帶自行轉錄製成二十六片ＶＣＤ，連同偽造之授權書交給上訴人，由上訴人
於九十一年十一月六日將該授權書交予不知情之力全光碟科技股份有限公司（下稱力全公司）負責人甘泰山，而以雅文公司名義與力全公司訂立訂貨合約書，委託力全公司加工製造影音光碟各一千片，合計二萬六千片，足以生損害於新潮社與胡漢錫，並侵害小學館公司、國際影業公司之著作財產權。上訴人復於九十一年十一月二十八日以至亨公司名義與雅文公司訂約，由至亨公司負責經銷前開重製光碟，上訴人給付黃清泉新台幣（下同）十九萬五千元報酬，黃清泉轉交十萬元給林義山。至亨公司取得光碟並委託張燦道包裝後，自九十二年初起，即以每片七元五角販售予幼福股份有限公司（下稱幼福公司）五千二百片，於九十三年二月二十七日至同年三月二十五日，以每片五元五角陸續販售予僮書房兒童圖書社（下稱僮書房）一千三百片。嗣於九十三年四月二十日，為法務部調查局高雄市調查處在幼福公司扣得小叮噹光碟三千九百六十片，在至亨公司扣得一千八百三十六片，在僮書房扣得二十一片，合計共扣得五千八百十七片等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依牽連犯及想像競合犯關係從一重論處上訴人共同以犯意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物光碟而侵害他人之著作財產權為常業罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、六十一年訂定之商標法第六條規定：「本法所稱商標之使用，指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言」。所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。七十二年修正商標法，第六條第一項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。八十二年修正商標法，第六條第一項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。九十一年五月二十九日修正公布商標法，第六條第一項仍維持相同之內容。九十二年五月二十八日修正，同年十一月二十八日施行之商標法第六條再修正為「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。」已將視為使用之原條文第二項規定，改列為商標使用之範圍，而將第二項刪除。可見九十二年五月二十八日修法前第六條規定「商標之使用」之概念，含有「持有、陳列或散布」文義，解
釋上認包含有販賣之意思，修法後「商標之使用」之內涵已變更，商標法第八十一條之犯罪構成要件亦隨之變更。因此，現行商標法第六條之規定，解釋應僅係就商標之使用，主觀上必須有行銷之主觀目的加以定義，至商標使用為客觀行為，尚不得以該條規定作為「使用行為」涵括「販賣行為」之依據。倘為行銷之目的，將商標使用於商品後，另有販賣該商品之行為，即為法律上二個不同之行為，應分別構成商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之商標罪，及第八十二條明知為上揭商品而販賣罪。又商標法於九十二年五月二十八日修正時，將原第六十二條：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者…」之規定，修正為第八十一條：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者……」。其法定刑雖未變動，但從條文文義觀之，構成要件已經變更，即有比較新舊法適用之必要。原判決認定上訴人未得商標權人同意，於九十一年十一月六日使用他人之「DORA EMON 小叮噹及圖」商標，重製於光碟片上，於九十二年初、九十三年二月二十七日至同年三月二十五日間，先後販賣予幼福公司及僮書房等情。如果無訛，上訴人販賣仿冒商標商品予幼福公司之行為，在商標法修正施行前，原判決非但未比較新舊法之適用，且僅論處上訴人成立商標法第八十二條之販賣罪，而未論以仿冒罪，有判決不適用法則之違法。又檢察官並未起訴被告違反商標法之犯罪，原判決未說明何以得就此部分審判之理由，亦欠允適。再常業犯係指反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以經營時日長短、所得多寡或盈虧結果等為認定標準。上訴人經營至亨多媒體有限公司，先委外重製上揭光碟片，再予販賣，其重製之目的似意在販賣（移轉所有權而散布）。如認上訴人販賣仿冒光碟之行為係常業犯，重製之行為（即違反九十二年七月九日修正著作權法第九十一條第三項之行為），有無常業犯之適用？倘重製仿冒光碟與販賣仿冒光碟之侵害著作權行為，均係基於常業犯意為之，其間之法律關係為何？原判決未為審酌論斷，同有未洽。二、原判決認定上訴人自九十二年初起，販售仿冒光碟予幼福公司，於九十三年二月二十七日至同年三月二十五日，陸續販售予僮書房等情。理由欄說明：「…被告自九十二年初起，以迄九十三年三月二十五日止，擅自以移轉所有權之方法散布重製光碟而侵害他人之著作財產權之時間長達一年有餘，犯行次數至少在三次以上…」（原判決第三十一頁倒數第十
一行起），因認上訴人「多次」以此方法侵害他人著作權，為常業犯。然引據之證人即僮書房負責人周瑾光於檢察官偵查時證稱：「九十二年七月間我陸陸續續有向甲○○買光碟，小叮噹光碟部分是九十三年二月二十七日起進貨的，買了一千三百片…」（見他字第八二五號卷第十四頁），就販賣系爭仿冒小叮噹光碟部分，似祇有販賣幼福公司及僮書房各一次，而無事實欄所載「陸續」或「至少三次以上」販賣予僮書房之情，有事實認定與卷內證據資料不符之違失。三、原判決事實欄記載「…再由黃清泉於民國九十一年間某日，基於盜用之意，在新潮社辦公室之抽屜內盜取 (抽屜未鎖，黃清泉平時均可隨手拿取）新潮社及新潮社實際負責人胡漢錫之印章，攜到至亨公司所在之台南市某處林義山所駕之廂型車內，盜蓋於空白版權聲明授權書上（林義山到台南火車站載黃清泉，黃清泉在林義山所駕之廂型車內蓋用），偽造新潮社授權雅文公司重製【小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片】」之版權聲明授權書後，再將印章置回原地（甲○○將上開印章攜到台南地區某處，蓋完後再攜回並放回原地放著）…」云云。既曰「黃清泉」與林義山在林義山之廂型車內偽造授權書，似認上訴人未同在該廂型車內，又謂「甲○○」將上開印章攜到台南地區某處，蓋完後再攜回並放回原地放著，前後不相一致。倘上訴人未與黃清泉一起在該廂型車內，上訴人如何取得該印章以放回新潮社公司原地？黃清泉雖曰新潮社與胡漢錫之印章係其「盜用」，然胡漢錫於第一審證稱：「（版權授權書上所蓋用之）公司章我無法確定，但是我的章不是這樣。」等語（見一審卷㈠第一二六頁）。而原審法院與台灣板橋地方法院另案審理黃清泉違反著作權法案件時，依黃清泉在該案件偵查及第一審「偽刻」新潮社及胡漢錫之印章各一枚之自白，認定印章係黃清泉所偽造，並於其判決主文將偽造印章與偽造印文宣告沒收，有該院九十六年度上訴字第一四七八號判決影本一份可稽（見原審上訴卷第一○三、一○四頁）。黃清泉之前後所言並不相同，究竟該印章係盜用或偽造？倘黃清泉係「盜用」真正之印章，其在林義山之廂型車內偽造授權書時，係單獨為之？抑與林義山或上訴人共同為之？如非與上訴人一起在「林義山」之廂型車內一起偽造，上訴人何以能知道授權書係黃清泉所偽造？以上諸疑點，攸關上訴人罪責成立、所犯罪名及印章、印文應否沒收，仍待釐清。原判決認林義山為介紹人，並為本案正犯，就以上各疑點，林義山似為關鍵性證人，原審亦認有傳喚林義山調查必要，曾連續多次傳喚，林義山皆未到庭（見原審更一卷第一七七、二一○、二三六頁）。該傳票係寄存送達，並非無法送達，原審未予拘提，即謂無庸再傳（原判決第二十八頁），有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。四、上訴人提出其與林義山於九十七年二月二十一日談
話之電話錄音與譯文為證（原審更一卷第二四五頁至二四八頁），原判決就錄音內容中林義山有利於上訴人之部分，未予審酌，而未說明其理由，亦屬理由不備。五、關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。原判決認定上訴人以一行為同時觸犯九十二年七月九日修正施行之著作權法第九十四條第一項之常業罪與九十二年十一月二十八日修正施行商標法第八十二條之罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，從一重依著作權法第九十四條第一項之常業罪處斷。然商標法第八十三條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，係採義務沒收主義中之絕對義務沒收。修正前（九十二年七月九日）著作權法第九十八條規定「犯第九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」依條文文義觀之，係採職權沒收主義，法院有裁量權。因此商標法第八十三條之規定，應優先於著作權法第九十八條及刑法第三十八條之適用（參本院七十九年台上字第五一三七號判例）。原判決依著作權法第九十八條規定沒收扣案光碟，有適用法則不當之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷之原因。智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。按智慧財產案件審理法第一條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該法之規定。又依智慧財產法院組織法第三條第二款，及智慧財產案件審理法第二十三條、第二十五條規定，除少年刑事案件外，因違反商標法、著作權法之案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件，原則上由智慧財產法院管轄；有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判並合併上訴、抗告者，亦同，但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院裁判。原判決認上訴人牽連犯商標法、著作權法及刑法第二百十六條、第二百十條之罪，違反商標法及著作權法罪均屬智慧財產法院管轄之刑事案件，違反著作權法罪亦較刑法第二百十六條、第二百十條規定為重，自應歸智慧財產法院管轄。爰依智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項規定，將本件發交智慧財產法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 八 日 v
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