最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八八九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十七年五月二十一日第二審更審判決（九十六年度重
上更㈠字第一四一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
一年度偵字第一一六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：被告甲○連續五次行使偽造私文書，犯罪所得高達新台幣（下同）一億三千二百七十七萬零六百四十八元，原判決未考量被告犯罪所得，從輕量處有期徒刑一年二月，減為七月，未符比例原則、公平正義原則，無法實現刑罰權之分配正義，有適用法則不當之違法。甲○上訴意旨略稱：（一）、原判決理由說明證人劉漢陽、翁嘉威、張儷薰、余梅玉、林志平、陳威全、陳建焜、葉明容、葉燕惠等人之證詞具有證據能力，復以劉漢陽、翁嘉威為貸款之承辦人，未遵守程序辦理貸款，事涉相關責任，所證不免迴護被告，認其證詞不足採信。然刑法第一百六十八條偽證罪為七年以下有期徒刑之重罪，渠等及代書林學書、曾順雍，何以甘負此等重罪風險以迴護被告，容有疑義且不符常清，且原判決未敘明認定劉漢陽、翁嘉威二人未遵守程序辦理貸款案件之理由，顯有判決理由前後矛盾及理由不備之違誤。（二）、葉敦仁失明，則葉敦仁於對保時，由銀行行員或其子葉介甫牽葉敦仁之手蓋手印，自屬常情，原判決以劉漢陽、翁嘉威、林學書所證，葉敦仁當時精神狀況並非不理想，亦無記憶不清等情，竟由人牽著其手蓋手印，難謂符合情、理云云；有悖經驗法則及論理法則。（三）、證人林學書於原法院前審證明告訴人葉介超自承辦理七千一百九十萬元貸款之事，為葉敦仁所知，原判決捨棄有利於被告之證詞，未說明其理由，非無可議。（四）、原判決認葉介超所提六捲錄音帶，經鑑定具完整性，且為辯護人援用，而認該六捲錄音帶具有證據能力。然該六捲錄音帶，其中民國八十五年三月三日、八十六年五月二十日兩次錄音，
係在多人面前公開錄音，八十五年三月十六日及八十七年十月間二次，僅為葉敦仁與葉介超二人之錄音，不得執為本件證據，原判決卻認有證據能力。另依八十五年三月三日錄音內容，僅足以顯示葉敦仁有召集親友討論財產分配及其個人意願之事實，但無獲致最後結論，且八十五年五月二十日之錄音內容，有表示要請律師撰寫遺囑，惟後續並無何動作，此亦無法排除葉敦仁將其財產贈與被告之可能性。原判決依據內容有瑕疵之錄音帶，推認被告涉犯偽造文書罪，亦有違證據法則。至辯護人曾援用部分錄音內容辯護，係因該錄音帶為葉介超所提出之主要證據，並為起訴書引用之證據之一，審理過程中復未排除該錄音帶為本件之證據，辯護人辯護時，自須就該錄音內容一併表示意見，然非同意作為證據云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論被告以連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於被告所為之辯解，如何不足採取，亦逐一詳予指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。又原判決已就葉介超於偵查、歷審之指述、劉漢陽、翁嘉威、張儷薰、余梅玉、林志平、陳威全、陳建焜、葉明容、葉燕惠、南投縣竹山鎮戶政事務所職員林志平等人於偵查中之證述、貸款承辦人劉漢陽、翁嘉威及代書林學書之證詞、原審前審向南投縣竹山地政事務所調閱該所收件日期分別為八十五年八月二十八日、八十七年二月三日、八十七年九月二十二日、八十八年八月十一日、八十八年八月十九日之抵押權登記、所有權移轉登記及抵押權內容變更登記等申請案卷五宗、葉敦仁先後與相關人員談論有關其所有財產歸屬問題之四次談話共六捲錄音帶及譯文、竹山鎮戶政事務所八十五年三月四日印登字第一九七號印鑑變更登記申請書、戶印證字第一九八號印鑑證明申請書，有葉敦仁捺印、八十二年八月十七日土地、建築物改良抵押權設定契約書亦有葉敦仁捺印，而本件則無葉敦仁捺印之比較、戶籍謄本、診斷證明、印鑑變更登記申請書影本由辯護人所提錄音譯文得知甲○母子三人並未善待又瞎又病之葉敦仁，葉敦仁顯缺乏將所有財產贈與甲○的動機等卷存資料，綜合判斷後，認定被告有偽造贈與所有權移轉契約書、抵押權設定契約書及土地登記申請書，並持向竹山地政事務所主張行使，自足以生損害於地政機關對於不動產物權登記管理之正確性及葉敦仁，設定抵押貸款部分並足以生損害於台中中小企業銀行。核屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使，與證據法則尚無違悖。上訴意旨㈠、㈡係以自己之說詞，漫指原判決違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。再證據能力，乃證據資
料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象。而證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以劉漢陽、翁嘉威、張儷薰、余梅玉、林志平、陳威全、陳建焜、葉明容、葉燕惠等人於檢察官偵查中，係以證人身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，認其等之證言具有證據能力，乃證據之形式上資格要件。至劉漢陽、翁嘉威為貸款之承辦人，對於設定抵押權之相關事宜，所證葉敦仁如何蓋手印，所為證詞互不一致，且與被告所供不符，復無其等所稱蓋手印之文件，顯未遵守程序辦理貸款，事涉相關責任，所證不免迴護被告，認其證詞不足採信，難為有利被告之依據。另證人即承辦該次抵押權設定之代書林學書於原法院前審雖證稱辦理過程中有與葉敦仁電話聯絡辦理抵押權事宜。惟原判決以辯護人提出之八十六年五月二十日錄音譯文，查知葉敦仁至八十六年五月二十日，仍不知貸款七千一百九十萬元之事，因認林學書未與葉敦仁接觸，而是在兩家素有交情之情況下，相信甲○之說詞，且因證件齊備而代為辦理相關手續，林學書應屬不知偽造之情者，其所證係迴護被告之詞，仍難為有利被告之認定，乃事實審法院對證據之取捨及證據證明力如何所為裁量、判斷之職權行使，非謂具有證據能力之證據，即有證明力，並無被告上訴意旨㈠、㈡、㈢所指之違法。再刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求
損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。葉介超所提葉敦仁先後於八十五年三月三日、三月十六日、八十六年五月二十日及八十七年十月間某日，在其住處即南投縣竹山鎮○○路○段一○三四號，與其長子葉介超、次子葉界甫、女兒葉怡君、胞妹葉燕惠、葉明容、妹婿陳建焜及陳威全等相關人員，談論有關其所有財產之歸屬問題之四次談話，所私自錄下共六捲錄音帶及譯文，既非以暴力方式取得，且無不法之目的，又無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題。原判決以該錄音內容均經詳細完整音譯，並提出法庭提示相關當事人供其辯論，選任辯護人亦援用部分錄音談話音譯內容而為被告辯護，認有證據能力，核無不合，亦無被告上訴意旨㈣所指判決違背法令之情形。至量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍以被告之責任為基礎，且已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決敘明審酌被告家庭富裕，卻貪圖錢財，利用保管葉敦仁印章及財產資料之機會，隱瞞葉敦仁及葉介超，向銀行申辦高額貸款，並將葉敦仁財產不法移轉在其名下，其心可誅，迄未與葉介超和解，賠償其損害，且犯後飾詞圖卸，未見悔悟等一切情狀，在法定刑範圍內科處有期徒刑一年二月，減為七月，自無違法可言。檢察官循葉介超請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕，同非適法之第三審上訴理由。被告其餘上訴意旨，或置原判決明確論斷於不顧，或對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，依憑己見，就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 六 日 Ｑ