最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八五四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
四年十二月一日第二審判決（九十四年度上訴字第二七五四號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵緝字第一三六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○妨害性自主犯行明確，因而維持第一審論處上訴人連續成年人對少年女子利用其身心障礙，不知抗拒而為性交未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人上訴意旨略以：㈠、本件上訴人始終否認犯行，證人鄭○霞、黃○泉、Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）之外祖父、外祖母之證述及Ａ女之診斷證明書均可證明上訴人並未性侵害Ａ女，原判決竟以Ａ女不實之警詢筆錄而判處上訴人罪刑，顯有違誤。㈡、上訴人聲請傳喚Ａ女到庭俾利對質、詰問，及命Ａ女至法務部調查局作測謊鑑定，聲請傳喚余○蘭、吳○澤、劉○玉、黃○泉到庭作證，原審均未傳喚調查，其訴訟程序自屬違法。㈢、上訴人聲請鑑定Ａ女之警詢錄音帶，以查Ａ女之警詢筆錄是否依法詢問，原審均未調查。㈣、原審於審判期日未提示Ａ女之警詢筆錄予上訴人閱覽，未於辯論終結前給予上訴人最後陳述之機會，未依法再開辯論、停止審判等等，顯屬訴訟程序違法云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所存在之定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張；而論理法則，係指理則上當然之定則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律。又證人之陳述雖先後稍有差異，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較判斷，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。本件原判決主要係依憑Ａ
女在警詢時堅指遭上訴人性侵害之陳述；原審勘驗Ａ女警詢時之錄音帶與警詢筆錄所載Ａ女回答之內容相符，有勘驗筆錄在卷可稽；證人即製作Ａ女警詢筆錄之警員張○筑及社工員張○華證述Ａ女確有如警詢筆錄內容之陳述無誤；Ａ女陰道、內褲之精子細胞層ＤＮＡ鑑驗結果與上訴人之ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同之鑑驗書等證據資料，認定上訴人確有原判決事實欄所載之妨害性自主犯行。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人恣意指為違法。㈡、原判決以證人鄭○霞之證言，無從證明上訴人所辯Ａ女係與另二名女子同行云云為可採；Ａ女之外祖父、外祖母之證詞無法證明上訴人所辯Ａ女與其姊姊及一名「余○蘭」之女子同行云云屬實，已詳述其理由。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決認定事實有誤，要非合法之第三審上訴理由。㈢、原審以Ａ女下落不明，無從傳喚，且事實已明，客觀上足認毋庸再為無益之調查，而未再傳喚Ａ女到庭或進行測謊鑑定，自無違法可言。另原審以事實上並無「余○蘭」其人，自無從傳喚；至「吳惠澤」者，上訴人並未提供住所等資料而無從調查；黃○泉之待證事實與本案無關，故均認無調查之必要而未再傳喚調查。核無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、審判長於原審審判期日確實有提示Ａ女之警詢筆錄予上訴人並告以要旨，且於辯論終結前曾給予上訴人最後陳述之機會，有審判筆錄載明可稽。是上訴意旨執以指摘，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。另「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：聲請調查之證據及其與待證事實之關係。」「調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。上訴人雖於原審審判期日陳稱：請求傳訊吳○成、劉○玉，他們是詐欺集團的人云云，然並未依上揭規定具狀聲請調查證據，且又無同條第三項所定不能提出書狀而有正當理由或情況急迫而得以言詞聲請之情事，難認已依法提出調查證據之聲請。是上訴意旨執以指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查云云，自難謂係依卷內訴訟資料，而為具體之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，難謂與法定得為第三審上訴理由之形式要件相適合。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 六 日
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