最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 莊雯琇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年八月八日第二審判決（九十七年度上訴
字第一一三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年
度偵字第三一五六號、九十七年度偵字第一一０六號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）上訴人於第一審時主張證人薛朝宗之警詢筆錄無證據能力，雖於原審時不爭執，然原判決援引薛朝宗警詢中之證述，而未說明如何符合傳聞證據之例外，顯有違背證據法則及理由欠備之可議。（二）證人薛朝宗於第一審審理時稱，當時係撥打電話向上訴人表示要還錢，因之前車禍曾向上訴人借錢等語；依其所述通話內容，根本無從得知欲購買毒品之數量及價格。且與薛朝宗於第一審時稱都以新台幣（下同）一千元表示、固定買一千元的數量等語，迥然不同；究竟當天薛朝宗於電話中對上訴人所說之內容為何，自有詳查必要。上訴人當日因薛朝宗表示要還錢而相約見面，不能因有慣用毒品之上訴人為警查獲時身上帶有一包毒品，即推定有販賣第一級毒品未遂之罪行。原審未詳加說明，僅以該通電話之目的係購買一千元毒品，薛朝宗之證詞並無二致等語，而不採上訴人所辯，亦有理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（三）證人即員警李家德於第一審證稱：查獲薛朝宗當晚，薛朝宗表示毒品是在後勁聖雲宮旁邊的巷子內購得，並告知上訴人之住處，經調地籍圖及戶政資料，提示上訴人之口卡供薛朝宗指認，薛朝宗是在要帶回派出所在路上經過時帶警指出上訴人住屋等語。惟薛朝宗於第一審則稱，係帶警方至相約的地方，不知道上訴人家在何處等語。二人所述差異甚大。足見警方事先設定上訴人為販賣毒品者，再利用證人薛朝宗設局逮捕上訴人，難謂非陷害教唆。原審未予詳查，自屬違誤。（四）證人薛朝宗、證人即員警李家德、李光勇之證述，關於何時下車、何人發現上訴人出
現、薛朝宗打電話給上訴人之內容等，多所矛盾不符，原判決或漏未審酌，或未說明取捨之理由，或未詳加調查，均有違法云云。
惟查原判決依憑證人薛朝宗、李光勇、李家德、王采婕之證言，扣案之海洛因二包、小型電子秤一台、銅鏟管一支、通聯紀錄、扣押物品目錄表、現場照片、門號：0000000000號NOKIA 手機一支、高雄醫學大學附設中和紀念醫院民國九十七年四月八日檢驗報告等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑八年六月），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及理由，對於上訴人否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：因薛朝宗欠伊一萬多元，於九十六年一月十八日晚上六時三十分許還伊一千元後，又表示翌日還要還伊錢，翌日接到薛朝宗表示要還錢的電話後，伊順便要外出，因而攜帶一包海洛因準備供外出施用，並非販賣海洛因予薛朝宗云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。同法第一百五十九條之五係規定「被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。」同法條第二項係規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本件上訴人及選任辯護人於原審九十七年七月七日行準備程序時，即陳稱對本案所引證據之證據能力不爭執，捨棄傳喚本案證人，並同意以本案證人之陳述作為證據等語（見原審卷第四六頁）。渠等既不爭執證據能力，原判決援引證人薛朝宗於警詢之陳述作為認定事實之證據，雖未於理由內說明其有證據能力等語，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。（二）證人薛朝宗於第一審行交互詰問時，經上訴人當庭詰問後，雖曾供稱：我之前的確向上訴人借過錢，一千元左右等語，惟又供稱好像還過了等語。況其已當庭明白證稱：我打電話給上訴人，我說要還他錢，他就知道我要買毒品，我都固定買一千元等語（見第一審卷第一一二、一一三、一一六、一一八頁）。原判決因認雖證人薛朝宗於第一審
所述：我打電話給上訴人，我說要還錢等語，核與其於警詢中所述：我打電話給上訴人說要買一張（一千元）的毒品等語不符，惟該通電話之目的係向上訴人購買一千元毒品乙節，證人薛朝宗之證詞並無二致。故上訴人所辯：薛朝宗打電話來是要還錢云云，尚難採信等情。核無上訴意旨所指採證違法或理由不備之違法情形。（三）證人薛朝宗於九十七年一月十九日上午十時五十六分許，持證人即警員李家德之0000000000號行動電話撥打上訴人所有0000000000號行動電話後，復於同日上午十一時二十二分許以上開門號之行動電話撥打與上訴人，通話時間分別為二十三秒、十三秒，有通聯紀錄在卷可查。而上訴人確於同日上午十一時三十分許，自其高雄市○○區○○街四十九巷五號住處走至該四十九巷巷口時，手持毒品海洛因一包，經警上前後，上訴人即將手上之海洛因丟在地上遭埋伏警員查獲，嗣經同意搜索，在上訴人上開住處扣得另一包毒品海洛因及門號：0000000000號 NOKIA手機一支等情，業據證人即查獲本案之員警李光勇、李家德於偵查中證述明確。原判決於理由說明上訴人係接獲薛朝宗撥打之電話後，始手持一包海洛因外出，顯見其手持之該包海洛因，係為交付與薛朝宗無疑，所辯薛朝宗打電話來是要還錢，其所持之毒品係供己施用云云，並不足採。原判決並已說明：證人薛朝宗向警方供出毒品來源並同意配合警方查緝，經警授意其撥打上訴人之行動電話，以佯稱欲購買毒品約至其住處交付毒品，待上訴人依約前往後，乃由埋伏在外之警員李光勇、李家德等人查獲，上訴人在薛朝宗撥打電話之前，即具有販賣海洛因之故意，並非因警員安排交易機會，始形成販賣海洛因之犯意，認本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。上訴人原即有販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因配合警方實施誘捕之薛朝宗當時並無毒品買入之真意，仍應論以販賣第一級毒品未遂罪等語。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人之犯罪依據，並說明其理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴人上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 八 日
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