最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八二九號
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人 甲○○
所）
丁○○
乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 鄭秀珠律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十七年五月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字
第二二九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵
字第一一一二、二二三七號、九十四年度少連偵字第一○號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依行為時常業犯規定，改判仍論處上訴人等共同常業詐欺（戊○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審（指第一審）判決經上訴之部分撤銷，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。從而已確定之部分（含第一審判決後未經上訴之部分及更審前已判決確定之部分），既不在第二審法院審判之範圍，即不得再將之撤銷。本件第一審判決之被告，除戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及於更㈠審判刑確定之何敏如外，尚有共犯周蘭妹、林沛潔、許議銓等人，而周蘭妹、林沛潔、許議銓等三人於原審之上訴審，經判決有罪後，並未上訴於第三審，業已確定，故本院前次判決，僅將戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○（及何敏如）部分撤銷，發回原審法院，則已判刑確定之周蘭妹、林沛潔、許議銓已脫離訴訟繫屬，並不在發回更審之範圍，更㈠審於撤銷改判時，自僅得就尚未確定之部分為之。乃更㈠審判決主文，於第一項諭知「原判決（指第一審判決）撤銷」，致將已經判刑確定，不在其審判範圍之周蘭妹、林沛潔、許議銓部分亦一併撤銷，自有違誤。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定
有明文。原判決事實認定，上訴人等所組成之詐欺集團，於取得被害人之信任後，以電話先後向被害人等訛稱：因信用不佳，如要貸款，須先行投保信用貸款保險，或先行匯款製造往來紀錄、繳交號碼鎖定費、帳戶管理費、申辦貸款費用、涉訟保證金等至指定之帳戶，才能撥付貸款，致使如原判決附表（下稱附表）一所示之被害人陷於錯誤，其中編號 1至39、49、52、53、55至61、79、83至94、97、99號所示之被害人等，已依指示分別匯款至指定之人頭帳戶內，其金額詳如各該編號內所示；至於編號40至48、50、51、54、62至78、80至82、95、96、98號所示之被害人等，因故未匯款而未遂。上訴人等得手後，並未實際放款，以此方式詐騙財物，總計詐得新台幣（下同）「五七九萬零一八九元」（見原判決第五頁第十三行至第二十八行）。惟依附表一編號1 至39、49、52、53、55至61、79、83至94、97、99號所示，其匯款欄之「金額」所載，經合計後似僅有「五七一萬四千零四九元」，並非「五七九萬零一八九元」。原判決並未說明上訴人等共詐得「五七九萬零一八九元」所憑之證據及其認定之理由，即逕認共詐得上開金額，自屬理由不備。又附表一編號8 部分，依卷附「存入憑條」記載為「35860元」（見彰警刑字第0940018193號警卷第五十四頁），原判決載為「35680元」，與卷證資料不符。另編號4 部分，將總金額「377880元」誤載為「494880元」；編號10部分，將總金額「62360元」誤載為「62000元」；編號18部分，將總金額「107800元」誤載為「63800元」；編號26 部分，將總金額「183800元」誤載為「193800元」；編號35部分，將總金額「104144元」誤載為「103644元」，均有違誤。㈢、原判決主文對於上訴人等諭知「扣案如附表三所示之物沒收」。而附表三，其中之編號部分，係記載「附表二編號1 之存摺36本」沒收，惟依附表二編號1 所示，係扣得「帳冊33本」，前後不相適合。本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形依然存在。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂。原判決關於新舊法之適用，有割裂情形，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 六 日 Ｒ