高雄高等行政法院判決
97年度訴字第546號
原 告 甲○○
被 告 嘉義市政府
代 表 人 乙○○ ○○
訴訟代理人 己○○
參 加 人 丁○○
戊○○
財團法人台灣省嘉義市太元寺
代 表 人 丙○○
上三人共同
訴訟代理人 楊勝夫 律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國97年4月2
9日台內訴字第0970031244號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國96年8月29日向被告提出陳情，指 稱嘉義市○○路212巷巷道（以下簡稱系爭巷道）遭鄰人設 置鐵門封堵，請求被告恢復該巷道通行無阻，經被告以96年 10月17日府工建字第0960047713號函復原告：「‧‧‧三、 另內政部查復本市○○路212巷係民國78年間始設立巷道， 通行時間未超過20年以上，且事實上僅供特定之邱森木先生 及家人通行使用，並非供不特定之公眾通行使用，是該巷道 非屬具有公用地役關係之既成巷道。查核巷道兩側建築物申 請建築資料，該巷道均未曾指定建築線。綜上，本案巷道未 符『嘉義市建築管理自治條例』第5條所稱現有巷道。四、 現有巷道之認定，關係人民權益甚鉅，須由申請人舉證並提 具體資料再由本府認定之。」原告不服，提起訴願，遭決定 駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）按系爭中山路212巷之位置圖，該巷 道兩旁住家計有中山路214號翁家、中山路210號任家（於94 年12月因買賣取得）、中山路208號原告家及參加人財團法 人台灣省嘉義市太元寺（以下簡稱太元寺）等4家，另成仁 街207巷1號已於97年間由太元寺持有並拆除。其中中山路21 0號任家、中山路208號原告家及太元寺等3家於系爭巷道皆 設有門戶出入，是該巷道已存在近百年而屬既成巷道，非內
政部及被告依據不實資料及紙上作業所能改變。（二）本件 系爭巷道自日據時代以來，即供公眾通行，通行之初，土地 所有權人並無阻止之情事。在參加人戊○○、丁○○等2人 聯合於95年1月間封巷前，該巷道通行年代早已超過20年以 上，且從未間斷，亦未廢巷。按嘉義市○○路214號翁家（ 坐落於嘉義市○○段○○段102地號土地），興建於76年間 ，完全蓋滿位於系爭巷道內之土地，且於系爭巷道內開設一 整排窗戶，根本違反建築相關法規不能開設窗戶之規定，而 當時訴外人邱森木家族尚住在系爭巷道內。另嘉義市○○路 210號任家，係與原告所有中山路208號建物同為老式之木造 房屋，其自94年間購買後，即於95年1月間重新裝修，並與 中山路214號翁家聯合封巷，嗣經被告取締違建在案，茲因 內政部認定系爭巷道並非具有公用地役關係之既成巷道，而 以95年10月11日台內訴字第0950098412號訴願決定書撤銷被 告95年3月27日府工土字第0950107200號函之處分，致系爭 巷道內之違章迄今尚存，且遭封閉無法通行。（三）內政部 於95年10月11日台內訴字第0950098412號訴願決定書事實欄 內記載「‧‧‧嘉義市○○路212巷，78年間始設立該巷道 ，通行時間並未超過20年以上，‧‧‧。」等語，明明系爭 巷道為存在近百年之既成巷道，卻被內政部及被告說成78年 間始設立該巷道，通行時間並未超過20年以上，真是顛倒黑 白。內政部復於97年4月29日台內訴字第0970031244號訴願 決定書事實欄內記載：「‧‧‧三、另內政部查復本市○○ 路212巷係民國78年間始設立該巷道，通行時間並未超過20 年以上，‧‧‧。」等語，完全無視原告提供系爭巷道相關 證物及中山路214號翁家違反建築相關法規之事實（此係本 件系爭巷道遭封閉至今之主要原因）。（四）又內政部97年 4月29日台內訴字第0970031244號訴願決定書內容充滿矛盾 ，如該訴願決定書理由欄陳稱：「經查本件系爭巷道中山路 212巷內之建築物，最早為民國22年6月1日建築完成建物門 牌編訂為嘉義市○○里○鄰○○路212巷3號，民國50年3月24 日建築完成建物門牌編訂為嘉義市○○里○鄰○○路212巷1 號及2號，‧‧‧。」等語，與其記載系爭巷道係78年間始 設立，通行時間並未超過20年以上等情完全矛盾。況且依嘉 義市東區戶政事務所97年2月29日門證字第0000121號門牌證 明書之記載，更可證明前開內政部訴願決定書實在偏離事實 ，胡亂引用數據對系爭巷道作出決定。（五）至於內政部97 年4月29日台內訴字第0970031244號訴願決定書及被告96年1 0月17日府工建字第0960047713號函主張系爭巷道均未曾指 定建築線乙節。事實上系爭巷道內，參加人太元寺與中山路
210號任家、中山路208號原告家相鄰處，皆開設窗戶，建築 線已退縮，惟獨中山路214號翁家與其建築師聯合，完全未 退縮建築線且開設窗戶，變成系爭巷道通往中山路之空間變 窄，欺負善良老百姓出入（當時邱森木家族尚住212巷內） ，內政部及被告不查，明顯有違失之嫌。（六）居住在中山 路210號之參加人戊○○於2年前買房子時即有系爭巷道，乃 向前屋主梅家城扣掉80萬元（巷子部分），該屋數十年來就 留有後門使用迄今。另居住在中山路214號之參加人丁○○ 於興建大樓時，於靠系爭212巷牆邊貼磁磚，足證當時系爭 巷道已存在。又因丁○○蓋滿地，故無法留後門，惟其仍要 霸佔巷道供放置沖洗相片廢水箱之用。另中山路214號建造 執照是4層樓（依被告提出之公文資料），蓋好後是5層樓（ 有照片為證），且於靠系爭巷道邊開窗並懸掛冷氣機，不夠 開窗之空地比例有疑問，被告作何解釋？為何被告及內政部 贊同中山路210號及214號兩家封巷之舉？再請問內政部及被 告有關人員，系爭巷道新整編前是幾號巷？有戶政事務所證 明，表示系爭巷道整編前（57年5月1日）是中山路156巷， 存在已久，係百年歷史老巷。又參加人太元寺向訴外人邱森 木買地蓋房子時就留有很大的後門，其要施作樓梯時曾向原 告表明要作通行及緊急時用，原告亦表同意必要時逃生可用 。另原告之前有去拜訪參加人訴訟代理人之父親，其年紀大 原告9歲，亦出具證明，主張其就讀小學時即行走系爭巷道 有6年之久。由上可證，系爭巷道有100年以上之歷史，並非 因蓋房子才出現。（七）原告係於20年12月15日出生，係生 長於系爭中山路212巷之在地人，年紀77歲，自童年有記憶 即有該巷道之存在，供眾人自由行走，童年回憶與系爭巷道 息息相關。豈料中山路210號任家於94年12月搬來後，即於9 5年間與中山路214號翁家兩家聯合封巷，為私利設置鐵門2 道，完全不讓眾人通行。而原告仍依然提供位於系爭巷道內 之土地供人行走，原告雖提出各項事實證據，無奈內政部及 被告仍不顧事實證據，贊成封巷。系爭巷道本來就是近百年 通行之既成巷道，其事實證據俱在等情。並聲明求為判決（ 1）訴願決定及原處分均撤銷。（2）被告應作成認定嘉義市 ○○路212巷為現有巷道之處分。
三、被告則以：（一）本件系爭中山路212巷內之建築物，最早 為22年6月1日建築完成建物門牌編訂為嘉義市○○里○鄰○ ○路212巷3號、50年3月24日建築完成建物門牌編訂為嘉義 市○○里○○路212巷1號及2號，均屬訴外人邱森木及其家 人便利通行出入使用；另嘉義市○○段○○段102地號土地 於75年8月間申請拆除重建，經被告核發（75）嘉建局管執
字第956號建造執照，又中山路212巷1號、2號、3號房屋於8 5年間拆除重建，亦經核發85嘉市工局建使字第000639號使 用執照，系爭巷道皆未認定為現有巷道指定建築線。系爭巷 道原經被告95年3月27日府工土字第0950107200號函認定該 巷道為具有公用地役關係之現有巷道，惟已經內政部95年10 月11日台內訴字第0950098412號訴願決定書撤銷該函在案。 （二）本件原告所有嘉義市○○路208號房屋亦直接面臨中 山路，無須通行此巷道，系爭巷道核與嘉義市建築管理自治 條例第5條所稱現有巷道不符。另巷道上設置鐵門、圍籬等 構造物涉及違章建築部分，被告已依「違章建築處理辦法」 及「嘉義市政府執行違章建築取締措施」等規定辦理，是被 告上開處分並無違誤，原告提起本件行政訴訟為無理由等語 ，資為抗辯。並聲明求為判決原告之訴駁回。
四、參加人則主張：（一）按一般不特定人民並無向行政機關請 求將非其所有之土地認定或廢除既成巷道之公法上權利，本 件原告就非其所有之系爭巷道，請求被告認定為既成巷道， 顯係缺乏公法上請求權之依據。若原告以其土地欠缺通行道 路而有通行系爭巷道之必要，亦應提起民事確認通行權之訴 訟，而非以行政訴訟解決。（二）系爭巷道一邊面臨嘉義市 ○○路，土地之內雖有建物編訂門牌號碼為嘉義市○○路21 2巷1號、2號、3號，為訴外人邱森木及其家人居住並以之通 行至中山路，除邱森木一家外，並無其他人出入，亦即系爭 巷道並非供不特定公眾通行之用，與通行地役權之構成要件 不符。邱森木一家其後將土地出售搬遷，參加人太元寺亦申 請建築大樓，通行之道路為嘉義市○○街207巷，系爭巷道 並無人使用通行。又原告所有之房屋為嘉義市○○路208號 ，中山路為寬敞之道路可直接通行出入，原告豈有捨近求遠 ，繞道由系爭巷道通行之理？本件原告之請求既經訴願機關 內政部予以駁回，原告猶向鈞院提起本件行政訴訟，其訴應 無理由等語。
五、兩造之爭點為門牌編訂為嘉義市○○里○○路212巷之系爭 巷道，是否符合嘉義市建築管理自治條例第5條第1項第1款 規定，而應予認定為現有巷道繼續供通行。經查：(一)按「本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符 合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之 巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書 者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並 依法完成土地移轉登記手續者。四、本自治條例公布實施前 ，曾指定建築線之現有巷道，經本府工務局認定無礙公共安 全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供
公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用期間 、通行情形及公益上需要認定之。第1項第2款、第3款之私 設通路寬度須6公尺以上，且直上方須為淨空者。」嘉義市 建築管理自治條例第5條定有明文（94年6月20日廢止之台灣 省建築管理規則第4條亦有相同規定）。又按「公用地役關 係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地 役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第25 5號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例 ）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久 遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以 時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（ 例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第 400號解釋理由書亦有明文。
(二)查，系爭巷道門牌原為中山路156巷，於57年5月1日整編為 中山路212巷，而原位於該巷道內利用該巷道進出者，僅有 訴外人邱森木及其配偶邱林蕙蘭所有坐落門牌嘉義市○○里 ○○路212巷1至3號木造房屋，且上開212巷1號房屋於47年3 月已向台灣電力公司申請裝表供電，嗣於85年11月19日邱森 木及邱林蕙蘭將上開房屋賣給參加人太元寺，由太元寺將該 房屋拆除後，於87年2月12日重建，新建之房屋係由嘉義市 ○○里○○街進出，而太元寺土地原供邱森木一家人進出之 212巷部分（即129-2、129-3、135、135-1、135-2、136地 號，詳細位置見訴願卷所附太元寺建物使用執照、配置圖及 本院卷所附地盤圖），於太元寺申請建造房屋時，已將該部 分土地作為防火間隔，即非供巷道使用等情，業據被告及參 加人陳明在卷，復有邱森木及邱林蕙蘭之建物登記謄本、戶 籍謄本、土地登記謄本、嘉義市東區戶政事務所門牌證明書 、台灣電力公司嘉義區營業處95年1月10日嘉區費核證字第1 2號、嘉義市政府工務局87年2月12日嘉市工局建使字第639 號使用執照、配置圖及地籍圖謄本等影本附訴願卷及本院卷 可稽，洵堪認定。參以原告所提出附近居民出具之證明書， 亦陳明中山路212巷已存在約90年，足認該巷道經歷之年代 久遠，且於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；是本 件所應究明者，為該巷道是否具備上開司法院解釋理由書所 述「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或 省時」，為具有公用地役關係之既成道路。
(三)按系爭巷道坐落在參加人戊○○所有嘉義市○○段○○段10 1地號、參加人丁○○所有同段102地號、參加人太元寺所有
同段129-2、129-3、135、135-1、135-2、136地號及原告共 有同段133-1地號等土地上，該巷道之寬度不一，形狀彎曲 ，其最寬處為280公分，最窄處為69公分，該巷道使用現況 為面臨中山路之巷口為不銹鋼門封鎖（詳見被告於97年9月2 4日提出之地盤圖所示第1點位置及現場照片），太元寺及戊 ○○土地相鄰處之巷道兩旁，分別為戊○○架設鐵製圍籬及 太元寺架設不銹鋼階梯使用（詳見上開地盤圖第3點、第4點 位置及現場照片），太元寺及原告土地相鄰處之部分巷道， 由太元寺放置盆栽（詳見上開地盤圖第4點、第5點位置及現 場照片），上開路段因有上開設施及盆栽，故可供通行的寬 度有限，現有與系爭巷道相鄰之建物於建造時，亦未曾由主 管機關以該巷道指定建築線，亦即並無任何建物之前門係面 臨系爭巷道，而僅有原告及太元寺房屋之後門經由該巷道進 出乙節，業據兩造及參加人陳明在卷，復有上開地盤圖及現 場照片附本院卷足稽。再按原告之房屋（門牌嘉義市○○路 208號）位於嘉義市區，該房屋面臨中山路，對外交通非常 便利，並無使用系爭巷道之必要；而與原告房屋相同地區○ ○○路與成仁街207巷中間之房屋，均分別面臨中山路與成 仁街207巷，且中山路與成仁街207巷間，亦有成仁街可以相 通，故面臨中山路與成仁街207巷之房屋之對外交通，及中 山路與成仁街207巷間之交通，以現有之道路已足以滿足附 近居民之需求，亦非必須使用系爭巷道始能通行中山路與成 仁街207巷，此觀之卷附系爭巷道附近地區之現況圖自明。 參以原告所提出由附近居民所出具之證明書，均載明系爭巷 道係供「鄰居」通行便利而有保留之必要。則由系爭巷道之 使用情況觀之，該巷道原係供訴外人邱森木一家人進出使用 ，並便利該巷道附近之居民通行於中山路與成仁街207巷之 間，而邱森木之房地已於85年間賣給太元寺，並由太元寺將 該房屋拆除重建，現已無任何建物之前門面臨系爭巷道，必 須利用該巷道對外交通，足認系爭巷道自始僅供邱森木一家 人進出，並供附近之特定居民通行之便利及省時，而非供不 特定之公眾通行所必要，核與上開司法院解釋理由書所述既 成道路成立公用地役關係之要件不符。
(四)再按「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區○○○ ○道路。」「市區道路附屬工程，指下列規定而言：．．． 二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆 、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。 」「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄 市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「市區道路及附屬 工程設計標準應依據維護車輛、行人安全、無障礙生活環境
及道路景觀之原則，由內政部定之。」市區道路條例第2條 第1款、第3條第2款、第4條及第32條第1項分別定有明文。 又「市區道路○道寬度規定如下：一、汽車道寬度依設計速 率訂定，於快速道路者，不得小於3.25公尺；於主要道路及 次要道路者，不得小於3公尺；於服務道路者，不得小於2.8 公尺。二、機車道寬度不得小於1.5公尺。三、腳踏車道寬 度不得小於1.2公尺。四、公車專用道寬度，不得小於3.25 公尺；於站台區者，不得小於3公尺。」「市區道路○○道 設計規定如下：一、人行道寬度依行人交通量決定，其供人 行之淨寬不得小於1.5公尺。但於道路寬度12公尺以下留設 者，其淨寬不得小於1.25公尺。」「市區道路排水設計規定 如下：一、市區道路新築或拓寬時，已有雨水下水道系統規 劃地區，參照其規劃為之。無雨水下水道系統規劃地區○○ ○道路集水面積範圍內所需容納之排水量，設計適當排水設 施。」「市區道路照明設施設計規定如下：一、依道路功能 分類、二側土地使用及行人使用需求，分別計算照度。二、 同一路段照明設施應求一致，並配合街道傢俱設施與周邊環 境相協調。」市區道路及附屬工程設計標準第11條、第16條 第1款、第24條第1款及第27條亦有明文。則由上開法令規定 可知，市區道路及附屬工程之修築、養護及管理，有其一定 之設計標準。再依上開嘉義市建築管理自治條例第5條第2項 規定，被告認定其轄區內供公眾通行，具有公用地役關係之 巷道，應審酌其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公 益上需要。查，系爭巷道之寬度不一，形狀彎曲，其最寬處 為280公分，最窄處為69公分，已如前述，由該巷道現況觀 之，勉強可供行人通行，又因該巷道寬度最窄處僅為69公分 ，顯不利於被告修築該巷道，且無法在該巷道旁設置排水溝 及路燈，在無路燈之情況下，該巷道夜間容易形成治安之問 題，不利於行人通行之安全。則被告審酌系爭巷道寬度、使 用性質、使用期間、通行情形及公益上需要，認定該巷道非 屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，自屬有據。準此 ，系爭巷道要不因存在已久，且有門牌編定，即可認定該巷 道供公眾通行而已具有公用地役關係，故原告主張系爭巷道 為具有公用地役關係之巷道，尚非可採。從而，原處分認定 系爭巷道非屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，並無 違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並請 求被告應作成認定嘉義市○○路212巷為現有巷道之處分， 為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張 ，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明 。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日 書記官 周 良 駿
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