高雄高等行政法院簡易判決
97年度簡字第208號
原 告 汎宇商聯國際開發有限公司
代 表 人 甲○○○
被 告 高雄市政府衛生局
代 表 人 乙○○ 局長
上列當事人間醫療法事件，原告不服高雄市政府中華民國97年9
月10日高市府法一字第0970047304號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告非醫療機構，卻於民國96年7月23日在蘋果日報第C13 版刊登電波拉皮療程廣告，內容載有「2人同行、電波拉皮 療程全臉600發一次OK市場價150,000元＋開卡禮贈送300發 市場價90,000元＋YG-II EGF精華霜（醫療級表皮生長因子 ）8,800元＋GOLD CLEAR滋潤美皙霜保養美白3,600元＋術後 EGF＋C＋E抗皺導入護膚療程3,000元/次、東森價99,000元 、現賺156,400元．．．；汎宇電波回春美顏療程券東森價9 9,000元．．．汎宇商聯國際開發公司，諮詢專線：0000000 000」等字句，經民眾向行政院衛生署檢舉，並經該署移請 被告查處，被告調查確定係原告委託立麒多媒體有限公司（ 下稱立麒公司）刊登後，乃於97年5月1日以高市衛醫字第09 70017356號行政裁處書，以原告違反醫療法第84條規定，爰 依同法第104條規定裁處新臺幣（下同）5萬元罰鍰。原告不 服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰
（一）原告於96年7月23日因業務需要，擬於晚間7時許於東森購 物台播放銷售產品之電視節目，為提高一般民眾之收視率 ，經東森購物之工作人員房俞廷小姐要求，原告遂於同日 （即節目播放日）於蘋果日報第C13版刊登廣告，藉以招 徠收視群眾，渠料卻為被告認定為醫療廣告，並依醫療法 第84條、第104條規定裁罰5萬元。惟原告係因信賴東森購 物台之專業行銷，並不知法之規定，方於報載本案系爭廣 告，查原告之目的，並非為以招徠客戶為目的，而係吸引 消費者觀看電視廣告，若僅單就該系爭廣告之字樣，即遽 認定為醫療廣告，實為斷章取義。
（二）再者，所謂醫療廣告者，係指利用傳播媒體或其他方法，
宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為；又廣告 內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告，此分別揆諸 醫療法第9條、第84條、第87條第1項及第104條規定自明 。由上開條文可知，認定是否為醫療廣告者，應採實質認 定，需探究該廣告內在涵意而不得僅拘泥於文義外觀，就 本件系爭廣告觀之，除上載節目刊登時間逾廣告篇幅1/3 以上外，更擷取有電視節目畫面之片段達廣告篇幅逾1/2 ，使觀看本廣告者，內心產生探究該節目之欲望，此為行 銷手法一種，應非被告之管轄範圍。
（三）退萬步言之，如原告茍以刊登醫療廣告為內心之真意，即 不需浪費廣告篇幅宣揚電視節目之播放時間及療程券之內 容，此舉無異是虛擲金錢、畫蛇添足，應亦可反證得知原 告並非以刊登醫療廣告為內心真意，被告並未實質審究， 而以形式文字認定，並遽施裁罰，與文字獄無異，難令人 甘服等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被告則以︰
（一）按所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫 療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為；又廣告內容暗 示或影射醫療業務者，視為醫療廣告，此分別觀諸醫療法 第9條、第87條第1項規定自明。再按行政院衛生署74年3 月8日衛署醫521079號函釋意旨，醫師以外人員刊播之廣 告，有換膚、換皮、拉皮、更皮術等字句者，即屬醫療廣 告。經查，原告之營業項目為輔助食品批發業、化粧品零 售業等，且查行政院衛生署醫事管理系統並無原告資料， 故原告非屬醫療機構甚明。而系爭廣告載有「電波拉皮療 程」等字句，涉及醫療業務範圍，並刊登於蘋果日報第C1 3版，即係利用傳播媒體宣傳醫療業務，以達招徠患者醫 療之目的，揆諸上開規定及函釋意旨，其自屬醫療廣告。 被告於96年9月6日派員訪查原告外，並分別於97年1月11 日、2月4日及2月15日函詢蘋果日報出版發展有限公司、 訪查立麒公司代表人及原告所屬員工，始確認系爭廣告係 原告所刊登，故被告已善盡調查作為，以認定原告之違規 事實，並據以作成裁處5萬元罰鍰之處分，於法即屬有據 ，並無違誤。則原告主張：「原告並非以招徠客戶為目的 ，而係吸引消費者觀看電視廣告，若僅就該系爭廣告之字 樣，即遽認定為醫療廣告，實為斷章取義。」「使觀看本 廣告者，內心產生探究該節目之欲望，此為行銷手法一種 ，應非被告之管轄範圍。」云云，均為原告意圖對違規事 實辯解之詞，洵無可採。
（二）又查廣告係在促銷產品，惟醫療廣告有別於一般商業廣告
，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受 較嚴格之規範，民眾方能獲得保障；若原告涉及醫療行為 ，則應以違反醫師法第28條第1項之密醫行為論處，亦即 有無醫療行為並非本案之構成要件，原告廣告內容違規事 實明確，被告依法認定論處，並無違誤。被告審酌原告係 第1次違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條規定處以 最低罰鍰5萬元，並無不當，從而，本案之違規事證明確 ，原告起訴理由亦不足採，原處分並無違誤，請予維持等 語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣 傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」「非醫療 機構，不得為醫療廣告。」「廣告內容暗示或影射醫療業務 者，視為醫療廣告。」「違反第84條規定為醫療廣告者，處 新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」醫療法第9條、第84條 、第87條第1項、第104條分別定有明文。又「非醫療機構， 不得為醫療廣告。一、醫師以外人員刊播之廣告，有左列情 事、文詞或其同等意義之一者屬之：．．．（六）、換膚、 換皮、拉皮、更皮術．．．。」亦經行政院衛生署74年3月8 日衛署醫521079號函釋在案。
五、本件第一項所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告 96年7月23日刊登於蘋果日報之電波拉皮療程廣告及被告97 年5月1日以高市衛醫字第0970017356號行政裁處書等附於本 院卷可稽，洵堪認定。原告雖以前揭情詞為爭執，惟查：（一）按所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫 療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為；又廣告內容暗 示或影射醫療業務者，視為醫療廣告，此觀諸上開醫療法 第9條、第87條第1項規定自明。又參之行政院衛生署74年 3月8日衛署醫521079號函釋意旨，醫師以外人員刊播之廣 告，有換膚、換皮、拉皮、更皮術等字句者，即屬醫療廣 告。查，原告之營業項目為輔助食品批發業、化粧品零售 業等，且行政院衛生署醫事管理系統並查無原告資料，此 經被告陳明在卷，並有原告公司基本資料查詢表在卷可稽 ，故原告非屬醫療機構甚明。又系爭廣告載有「電波拉皮 療程」等字句，涉及醫療業務範圍，原告將之刊登於蘋果 日報第C13版，即係利用傳播媒體宣傳醫療業務，以達招 徠患者醫療之目的，揆諸上開規定及函釋意旨，自屬醫療 廣告。是原告訴稱其於蘋果日報刊登系爭廣告，非以招徠 客戶為目的，而係吸引消費者觀看電視廣告，被告遽認為 醫療廣告，實為斷章取義云云，委無可採。
（二）原告雖又主張：就系爭廣告觀之，除上載電視節目刊登時
間，更擷取電視節目畫面之片段，使觀看本廣告者，內心 產生探究該節目之欲望，此為行銷手法一種，被告遽施裁 罰，難令人甘服云云。然查，觀之系爭廣告內容為大篇幅 宣傳電波拉皮療程及其優惠價格，且於下方刊有該電視節 目播放時間及畫面，並有汎宇電波回春美顏療程券東森價 99,000元等字句，足見原告主要係宣傳電波拉皮之醫療業 務，並以優惠價格招徠患者醫療，至其一併刊載該電視節 目播放時間及畫面，亦係針對有意深入了解電波拉皮療程 之患者提供管道，增強其信心，仍以招徠患者醫療為主要 目的，尚不得謂其僅為行銷手法，而與醫療廣告無關，被 告因認原告違規事實明確，並據以作成裁處5萬元罰鍰之 處分，於法並無不合。是原告上開主張，亦非可採。六、綜上所述，原告之主張並非可採，從而，被告以原告非法刊 登醫療廣告，違反醫療法第84條之規定，依同法第104條規 定裁處5萬元罰鍰，其認事用法，並無違誤，訴願決定予以 維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予 駁回。又本件為簡易訴訟事件，爰不經言詞辯論為之。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條 第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 高雄高等行政法院第一庭
法 官 呂 佳 徵
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 書記官 李 建 霆附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。
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