臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第952號
原 告 楠督機械工程有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 林石猛律師
周振宇律師
被 告 科允鋼鐵工業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 郭季榮律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國97年11月12日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰零玖萬捌仟伍佰零壹元，及自民國九十七年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零玖萬捌仟伍佰零壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第3 款、第7 款分別定有明文。經查： ㈠本件原告原係起訴請求被告給付新台幣（下同）2,180,075 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。嗣於訴狀送達被告後，減縮上開聲明為請求被告 給付2,098,501 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，核與上開規定無違，應予准許。 ㈡又原告原係依民法第494 條、第495 條、第227 條第1 項類 推適用民法第226 條第1 項之規定，訴請被告賠償損害；嗣 於本院審理中追加依民法第259 條之規定，請求被告返還已 給付之價款。被告對於原告上開追加雖不同意，惟原告追加 部分，與原起訴部分請求之基礎事實同一，證據上有其共通 性，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告上開追加部 分，亦應准許。
二、原告主張：原告於民國95年間，承攬台塑石化股份有限公司 （下稱台塑公司）之基礎油工廠T-9751等儲槽製作工程，並 將其中需依圖說設計施工之格柵板工程交由被告承攬施作， 工程總價款為1,288,676 元，原告已如數給付。被告於96年 3 月底將系爭格柵板交付原告，由原告噴漆、組裝於台塑公 司之儲油槽，惟台塑公司於96年12月12日初驗時，表示格柵
板規格與設計圖不符，未依圖面要求之鋸齒形狀製作，經兩 造與台塑公司人員會勘後，原告要求被告改善，詎被告拒絕 改善亦拒絕重新施作，原告乃將系爭格柵板工程交由金氏鋼 鐵股份有限公司（下稱金氏公司）承作。原告為交付符合契 約內容品質要求之物而將系爭格柵板工程交由金氏公司施作 及部分自行僱工施作，支出工程價款1,267,482 元，且支出 重新拆卸及安裝系爭格柵板費用392,000 元、噴漆費用417, 825 元，而系爭格柵板因規格不符遭台塑公司拒絕驗收，屬 可歸責於被告之事由致生之瑕疵，且系爭格柵板無法以修補 方式使其符合契約內容之要求，致給付不能，原告自得解除 契約，並以97年4 月21日準備書狀繕本對被告為解除契約之 意思表示，請求被告返還價款及賠償重新拆卸、安裝格柵板 暨噴漆之損害，共計2,098,501 元；又倘原告解除契約不合 法，亦得請求被告賠償金氏公司重行施作及重新拆卸、安裝 格柵板暨噴漆之損害，共計2,077,307 元，爰依民法第494 條、第495 條、第227 條第1 項類推適用民法第226 條第1 項、第259 條之規定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告給付 2,098,501 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：兩造間之契約為承攬與買賣之混合契約，關於工 作物之完成應適用承攬之規定，工作物財產之移轉則應適用 買賣之規定。又原告於96年3 月間將系爭格柵板工程交由被 告施作時，並未特別指示系爭格柵板工程須以鋸齒形狀施作 ，且被告於同年3 月6 日、3 月20日、3 月29日將格柵板交 付原告後，原告並未表示格柵板存有瑕疵，即自行噴漆安裝 ，原告自不得將台塑公司拒絕驗收之責任歸責於被告。再者 ，系爭格柵板本即應由原告自行安裝、噴漆，原告不得請求 被告賠償安裝及噴漆費用，且原告轉包予金氏公司施作之工 程價款高於給付予被告之工程價款，原告應證明確實有支出 該筆款項等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴；㈡如 受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造爭執與不爭執之事項：
㈠不爭執部分：
⒈原告於95年間，承攬台塑公司基礎油工廠T-9751等儲槽製作 工程，並將其中需依圖說設計施工之格柵板工程交由被告施 作，工程總價款為1,288,676 元，原告已如數給付。 ⒉被告已於96年3 月6 日、3 月20日、3 月29日將系爭格柵板 交付原告，原告收受後即將之噴漆、組裝於台塑公司儲油槽 ，惟台塑公司於96年12月12日初驗時，以格柵板規格與設計 圖不符即未依圖面為鋸齒形狀製作而拒絕驗收。
㈡爭執部分：
⒈兩造間之契約為承攬契約或承攬與買賣混合契約？ ⒉原告於與被告成立系爭契約時，是否已約定被告就系爭格柵 板應以鋸齒形狀施作？
⒊原告於96年3 月間受領被告所交付之格柵板後，迄至同年12 月間台塑公司以規格不符拒絕驗收後，始通知被告格柵板存 有瑕疵，被告得否以原告未從速檢查發現瑕疵，而主張免責 ？
⒋原告解除兩造間系爭契約，請求被告返還其已給付之報酬， 是否有理？
⒌如被告應負債務不履行之損害賠償責任，原告得請求賠償之 金額若干？
五、得心證之理由：
㈠兩造間之契約為承攬契約或承攬與買賣混合契約？ ⒈按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之 意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種（最高法 院89年度台上字第831 號判決參照）。又承攬契約之承攬人 有依契約本旨完成工作之義務，其工作之性質須交付者，承 攬人並有交付工作之義務，此在材料係由承攬人供給之情形 ，亦無不同。在承攬人有交付之義務之情形，其應交付者乃 工作，而非材料。次按，約定由承攬人供給材料者，其材料 之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條第2 項定有明文 。
⒉系爭契約之性質係屬承攬契約或買賣與承攬之混合契約，應 從契約之實質內容觀之，不受其契約之名稱或其內容之用語 所拘束，是以本件經兩造簽名用印者雖名為「報價、採購訂 單」（本院卷第58頁），但不能因此即認其當然為買賣與承 攬之混合契約，仍應依系爭契約之實質內容判定。經查，證 人即原任職被告公司之業務員吳焜水於本院證述：當初伊與 原告法定代理人丁○○接觸，原告法定代理人並未告知應如 何製作格柵板，而係將圖面交給伊，因伊公司的專業即為製 作格柵板，是以伊即知道該如何施作等語（本院卷第158 頁 ），核與被告法定代理人胡榮宗自承當初兩造係約定按圖施 作，即尺寸、樣式、規格．．均應按圖施作等情相符（本院 卷第120 頁背面），足見原告係要求被告按圖完成格柵板之 製作，所著重者在於被告之專業技術而為一定工作之完成， 雖系爭契約所需之材料係由被告公司供給，依前開說明，仍 應認其性質係屬承攬契約，而非買賣與承攬之混合契約。被 告抗辯兩造間之契約為買賣與承攬之混合契約云云，尚非足 採。
㈡原告於與被告成立系爭契約時，是否已約定被告就系爭格柵 板應以鋸齒形狀施作？
⒈本件原告委請被告施作系爭格柵板時，業已將系爭格柵板設 計圖說即本院卷第87至109 頁之格柵板設計圖面交付予被告 ，並約定被告應按圖施作等情，業據證人吳焜水於本院結證 明確（本院卷第158 至159 頁），並經被告法定代理人自承 在卷（本院卷第120 頁背面、第133 頁）。又證人即台塑公 司機械工程主辦丙○○亦於本院證述：當出台塑公司即係將 本院卷第87至109 頁之格柵板圖說交給原告，該等圖說中每 頁均有標示需為鋸齒狀格柵板，本件工程所有格柵板均必須 為鋸齒狀等語（本院卷第156 至157 頁），佐以系爭原告交 付予被告之格柵板圖面資料中每頁確均標明「SERRATED」等 英文單字，而「SERRATED」即為鋸齒狀之意，亦有系爭圖說 及字典在卷可按（本院卷第87至110 頁），則原告既係信賴 被告之專業而委請被告施作系爭格柵板，且兩造復已約定需 按圖施作格柵板，而上開圖說中又均已明白標示格柵板之表 面需為鋸齒狀，堪認原告於與被告成立系爭契約時，已特別 約定被告就系爭格柵板應以鋸齒形狀施作。
⒉至被告雖抗辯原告於委請其施作時，並未特別指示格柵板須 為鋸齒狀云云，並提出報價、採購訂單為證（本院卷第58頁 ）。惟查被告係依原告交付之上開圖說中所載樓梯板、扇形 、四角格柵板等型式、尺寸等予以填載於採購訂單上，送請 原告確認，至於圖說中英文標示部分，因被告不懂英文，不 瞭解其意思為何，故未將此告知原告等情，亦據證人吳焜水 證述屬實，並經被告法定代理人胡榮宗自認在卷（本院卷第 132 至133 頁），則兩造既已明白約定被告就系爭格柵板需 按圖施作，自難徒以被告不諳英文而僅記載系爭格柵板尺寸 、樣式之上開採購訂單，即認被告不負應按圖施作即就系爭 格柵板應以鋸齒形狀為施作之義務。是被告上開抗辯，自難 採信。
㈢原告於96年3 月間受領被告所交付之格柵板後，迄至同年12 月間台塑公司以規格不符拒絕驗收後，始通知被告格柵板存 有瑕疵，被告得否以原告未從速檢查發現瑕疵，而主張免責 ？
⒈被告抗辯依其出貨單特約條款第2 條約定：「若買方在收受 標的物3 天內應進行標的物之檢查，嗣後不得以瑕疵為由拒 絕給付價金」，原告在96年3 月間收受系爭格柵板後並未表 示意見，而自行噴漆，自不得以96年12月初驗後因業主發現 規格未符，不予驗收而將此責任歸究於被告云云，固據其提 出出貨單影本4 紙為憑（本院卷第59至60頁）。惟按「依照
當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他 方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失 公平者，該部分約定無效」，為民法第247 條之1 第3 款所 明定；而88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由， 乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契 約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法 、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，作為原則上之規定，明定「 附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約 定為無效。換言之，該條款所舉之約定，係指一方預定之契 約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，所稱「 按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利 義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。經 查，本件原告將台塑公司承攬之工程中之格柵板工程，發包 予被告施作，所著重者乃在於被告之專業技術而為一定工作 之完成，已如前述，而此項格柵板之施作既須專業技術，實 難課以原告於收受後3 日內即發現瑕疵之義務，且被告係於 出貨予原告時，始交付該出貨單予原告並由原告簽收，而該 出貨單上關於上揭特約條款之記載，乃係被告一方預定之契 約條款，為原告於收受系爭格柵板前所不及知，亦無磋商變 更之餘地，並使原告拋棄瑕疵擔保之相關權利或限制其行使 權利，造成重大不利益，依民法第247 條之1 規定，上開出 貨單所載特約條款對原告顯失公平，應屬無效。 ⒉次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之 物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，應即通知出賣 人，買受人怠為通知者，除依通常之程序不能發現之瑕疵外 ，視為承認其所受領之物。買受人因物有瑕疵，而得解除契 約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六 個月間，不行使而消滅，民法第356 條第1 、2 項、第365 條固有明文，惟兩造間系爭契約係屬承攬契約，亦如前述， 則上開民法關於買賣契約之規定，於本件承攬契約即無適用 之餘地，附此敘明。
⒊從而，被告以原告未於96年3 月收受系爭格柵板後，從速檢 查發現瑕疵，而主張免責，即非有據。
㈣原告解除兩造間系爭契約，請求被告返還其已付之報酬，是 否有理？
⒈按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或 滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不 以承攬人具有故意或過失為必要，定作人得依同法第493 條
請求修補或第494 條解除契約或減少報酬。若因可歸責於承 攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問 題，依同法第495 條規定，定作人除得為前述請求外，並得 請求賠償損害（最高法院83年度台上字第900 號、94年度台 上字第1126號判決意旨可資參照）。定作人因工作有瑕疵， 主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之 事由為要件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致 ，定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不 履行規定主張權利（最高法院95年度台上字第1664號判決參 照），此時，定作人對就工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事 由，依民事訴訟法第277 條規定，應負舉證責任。原告主張 被告交付之系爭格柵板規格與設計圖不符，即未依圖面為鋸 齒形狀製作而存有瑕疵等情，此為兩造所不爭執，則原告依 民法第494 條解除契約時，自毋庸就被告有無可歸責之事由 再為舉證；原告如依債務不履行之規定行使權利時，原告對 本件瑕疵係可歸責於被告之事由，始應負舉證責任。 ⒉次按承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除 契約或請求減少報酬。民法第494 條亦有明文。查被告於96 年3 月6 日、3 月20日、3 月29日將系爭格柵板交付原告， 原告收受後即將之噴漆、組裝於台塑公司儲油槽，惟台塑公 司於96年12月12日初驗時，以格柵板規格與設計圖不符即未 依圖面為鋸齒形狀製作而拒絕驗收，前已敘及，而被告交付 之系爭格柵板規格與設計圖不符，且該等瑕疵係無法修補等 情，亦據被告自認在卷（本院卷第72頁、第159 頁背面）， 則原告於96年12月12日發現系爭格柵板存有上揭瑕疵後，依 民法第494 條規定於97年4 月21日以民事準備書狀對被告為 解除契約之意思表示，該準備書狀繕本並於同日經被告訴訟 代理人當庭收受，系爭契約自於斯時已生合法解除之效力。 ⒊再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受 領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文。系爭 契約既經原告依民法第494 條規定解除，則原告依上開規定 請求被告返還已受領之報酬1,288,676 元，即屬有據。 ㈤如被告應負債務不履行之損害賠償責任，原告得請求賠償之 金額若干？
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依民法第493 條、第494 條之規定，請求修補或解除契約， 或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此觀同法第495 條 第1 項規定至明；又定作人此項損害賠償請求權，係得與上
開修補、解除契約或請求減少報酬併行請求，亦得逕行請求 ，而無須踐行民法第493 條第1 項之定期請求修補之程式（ 最高法院76年度台上字第1954號判決要旨參照）。被告交付 之系爭格柵板存有規格與設計圖不符即未依圖面為鋸齒形狀 製作之瑕疵，係因被告不諳英文，不瞭解原告交付之設計圖 說中英文標示部分，而僅依設計圖中表示之尺寸為施作，未 參考其他圖說資料據以施作鋸齒形狀格柵板所致，業據被告 法定代理人乙○○自承在卷（本院卷第132 至133 頁），並 有證人吳焜水之證詞足憑（本院卷第158 頁背面），足見系 爭格柵板顯屬因可歸責於被告之事由，致發生上揭瑕疵，則 原告自得依上開規定，請求被告負損害賠償責任。 ⒉又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項亦有 明定。而承攬人之瑕疵擔保責任，本質上仍屬債務不履行之 債，自有上開規定之適用。本件原告委請被告施作之系爭格 柵板，原固應由原告於被告交付後自行噴漆並組裝於台塑公 司之儲油槽，然因被告交付之系爭格柵板存有前揭瑕疵，且 該等瑕疵無法修補，致使原告須支出將被告交付之系爭格柵 板自儲油槽拆卸，及重行於其另行委製合格之格柵板上為噴 漆並組裝於儲油槽之費用，此部分自屬因可歸責於被告之事 由所致之損害，被告就原告此部分之損害自應負債務不履行 之損害賠償責任。而證人即富承機械工程有限公司負責人甲 ○○於本院證述：原告於97年2 月間委請伊至台塑麥寮煉油 廠將舊有、不合格之格柵板拆除，待新隔柵板製作完成後， 再由伊於新格柵板上油漆，重行將新的、合格的格柵板安裝 至平台上，當時約定之報酬即為報價單上所載金額即 392,000 元及417,825 元，共計809,825 元，原告係待業主 驗收完成後始即97年7 月底以現金將80多萬元報酬支付予伊 等語（本院卷第185 至186 頁），並有報價單影本2 紙在卷 足稽（本院第40至41頁），足證原告因拆卸被告交付之系爭 格柵板及重行於新格柵板油漆、組裝而支出809,825 元，是 以，原告依民法第495 條規定，請求被告賠償其此部分之損 害共計809,82 5元，自屬有據，應予准許。 ⒊原告主張依民法第494 條規定解除系爭契約並請求被告返還 已給付報酬，及依第495 條規定請求被告負債務不履行之損 害賠償責任部分既均為可採，則其另主張倘解除契約不合法 ，亦得請求被告賠償金氏公司重行施作格柵板之費用，及依 民法第227 條第1 項類推適用民法第226 條第1 項規定請求 被告負債務不履行之損害賠償責任部分，核無再予審究之必 要，併予敘明。
五、從而，原告本於民法第494 條、第495 條、第259 條之規定 ，請求被告給付2,098,501 元（1,288,676+809,825=2,098, 501） ，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年4 月4 日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告 ，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果 不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，合依民事訴訟法第78條 、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 民事第一庭 法 官 劉惠娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 書記官 王高山
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