臺灣高雄地方法院民事判決 97年度簡上字第52號
上 訴 人
即被上訴人 甲○○
訴訟代理人 戊○○
上 訴 人
即被上訴人 丁○○○
被 上訴人 丙○○
乙○○
上列當事人間清償票款事件，上訴人對於民國96年8 月21日本院
岡山簡易庭96年度岡簡字第342 號第一審判決提起上訴，本院於
民國97年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○後開一項部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丁○○○應再給付上訴人甲○○新臺幣拾伍萬參仟陸佰捌拾元，及自民國九十六年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴及上訴人丁○○○之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方 法院，其審判以合議行之。當事人於前項上訴程序，為訴之 變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為 之。第一項之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第43 4 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定；訴之變更或追加 ，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第 6 款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或 追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟 法第436 條之1 、第446 條第1 項及第255 條第1 項第2款 定有明文。本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）於 原審依支票之法律關係，請求上訴人即被上訴人丁○○○（ 下稱丁○○○）、被上訴人丙○○及乙○○（下稱丙○○、 乙○○）連帶給付新台幣（下同）374,180 元及遲延利息， 嗣於本院審理中，就丁○○○部分追加依如附表一所示本票 及消費借貸之法律關係；暨就丙○○及乙○○部分變更為本 於如附表一編號2 之本票法律關係，並為如後述之聲明。核 此追加及變更請求之基礎事實，與原請求係本於同一消費借 貸之基礎事實，揆諸首開說明，甲○○此部分追加及變更之 訴，於法有據，合先敘明。
二、本件被上訴人丙○○及乙○○未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、甲○○起訴主張：伊執有丁○○○、丙○○及乙○○所簽發 如附表一編號2 所示面額65,000元及丁○○○簽發如附表一 編號1 所示面額50,000元，共計700,000 元之本票2 紙（下 稱系爭本票），嗣因丁○○○為分期清償上開票款，乃再簽 發如附表二所示面額共374,180 元之支票9 紙（下稱系爭支 票），支付甲○○。詎系爭支票屆期提示均因存款不足而遭 退票，爰本於支票票據之法律關係，提起本件訴訟等情。並 於原審聲明：丁○○○、丙○○及乙○○應連帶給付甲○○ 374,180 元，及各自系爭支票提示日起至清償日止，按年利 率5 ％計算之利息。
二、丁○○○、丙○○及乙○○則以：丁○○○確有欠甲○○款 項，但僅欠350,000 元，願意還清，惟甲○○應將丙○○所 有坐落在高雄縣橋頭鄉○○段299-2 地號土地，及坐落其上 同段231 建號之建物，於95年1 月12日設定本金最高限額18 0 萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）一併塗銷；另 丁○○○曾於調解時提出現金欲給付甲○○，要求甲○○塗 銷系爭抵押權登記，因遭甲○○拒絕而未能達成調解，故依 民法第23 8條之規定，甲○○自無利息請求權等語，資為抗 辯，並於原審聲明：駁回甲○○之訴。
三、經原審調查審認後，判決丁○○○應給付甲○○220,500 元 ，及自如附表二編號1 至5 所示提示日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息，暨依職權宣告假執行，並駁回甲○○其 餘之訴。嗣甲○○及丁○○○均聲明不服，並分別就其敗訴 部分提起上訴（丙○○及乙○○則未提起上訴），甲○○及 丁○○○除均援用原審之主張及陳述外，甲○○於本院補稱 ：對於丁○○○主張之法律關係，請求擇一判決；對於丙○ ○及乙○○部分，僅主張本票票據請求權等情，並聲明：（ 一）原判決關於駁回甲○○後開第二項請求部分廢棄。（二 ）廢棄部分，丙○○及乙○○應連帶給付甲○○220,500 元 ，及自如附表二編號1 至5 所示之提示日起至清償日止，按 年利率5 ％計算之利息；丁○○○、丙○○及乙○○應連帶 給付甲○○153,680 元，及自如附表二編號6 至9 所示之提 示日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。（三）丁○ ○○之上訴駁回。丁○○○則於本院補稱：伊已清償系爭本 票所擔保共70萬元之借款，甲○○有把借據歸還，但卻漏未 將系爭本票歸還，系爭本票與本件借款無關等語置辯，爰聲
明：（一）原判決不利於丁○○○部分廢棄。（二）廢棄部 分，甲○○在第一審之訴駁回。（三）甲○○之上訴駁回。 被上訴人丙○○及乙○○雖未到庭辯論，惟據其之前具狀同 以前揭情詞置辯，並聲明：甲○○之上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
（一）如附表一編號1 所示之本票及系爭支票均為丁○○○親自 簽發；如附表一編號2 所示之本票則為丁○○○丙○○及 乙○○所共同簽發。
（二）丁○○○目前尚積欠甲○○系爭支票債務，合計374,180 元未清償。
（三）甲○○遵期提示如附表二編號1 至5 所示之支票，均因存 款不足及已列拒絕往來而退票，另如附表二編號6 至9 所 示之支票，甲○○曾向銀行提出交換，但嗣後抽票取回， 而未完成提示，事後甲○○再持編號6 到9 支票向銀行提 示，均因拒絕往來戶而退票。
（四）丙○○以其所有坐落高雄縣橋頭鄉○○段299-2 地號土地 ，及坐落其上同段231 建號之建物，於95年1 月12日設定 本金最高限額180 萬元之第二順位抵押權予甲○○。五、兩造爭執事項：
（一）甲○○依支票、本票及借款之法律關係請求丁○○○應再 給付附表二編號6 至9 所示支票之票款153,680 元，及自 如附表二編號6 至9 所示之提示日起至清償日止，按年利 率5 ％計算之利息，是否有據？
（二）甲○○另主張附表一編號2 之本票票款請求權，請求丙○ ○及乙○○應連帶給付220,500 元；暨與丁○○○連帶給 付153,680元及利息是否有據？
（三）丁○○○可否執甲○○尚未塗銷系爭抵押權與本件票款之 返還主張同時履行抗辯？
（四）甲○○有無債權受領遲延？可否請求法定利息？六、茲就上開爭點，分別論述如下：
（一）甲○○依支票、本票及借款之法律關係請求丁○○○應再 給付附表二編號6 至9 所示支票之票款153,680 元，及自 如附表二編號6 至9 所示之提示日起至清償日止，按年利 率5 ％計算之利息，是否有據？
⒈按支票發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人向支 票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息 ，如無約定利率者，依年利六釐計算，此為票據法第126 條、第133 條所明定。查系爭支票既均為丁○○○親自簽 發，且甲○○就其中如附表二編號6 至9 所示之支票，於 向銀行提出交換，因故未完成提示後，嗣於96年9 月4 日
，再持編號6 到9 支票向銀行提示，惟均遭退票等情，如 前所述。是揆諸前開規定，甲○○依支票之法律關係請求 丁○○○再給付附表二編號6 至9 所示支票之票款153,68 0 元，及自如附表二編號6 至9 所示之提示日起至清償日 止，按年利率5 ％計算之利息，即屬於法有據。 ⒉至於甲○○另依本票及借款之法律關係，請求丁○○○給 付上開金額與遲延利息部分，因此部分請求權與支票票款 請求權間具有同一給付目的關係，且原告請求擇一判決， 本院既已認甲○○主張之支票法律關係為可採，如前所述 ，即無庸再就本票及借款法律關係為進一步審認之必要， 附此敘明。
（二）甲○○另主張附表一編號2 之本票票款請求權，請求丙○ ○及乙○○應連帶給付220,500 元；暨與丁○○○連帶給 付153,680元及利息是否有據？
⒈甲○○主張：丁○○○、丙○○及乙○○共同簽發系爭本 票，係為擔保本件75萬元之借款云云，固據提出系爭本票 為據（見本院卷第84頁），惟為丙○○及乙○○所否認， 並均辯稱：附表一所示本票係為擔保另筆與甲○○間70萬 之債權，此從卷附70萬元借據上所載時間及系爭本票之發 票日均為95年3 月9 日乙節以觀，可見系爭本票與本件借 款無關，而伊等已清償該筆70萬元之借款，甲○○有把借 據歸還，但卻漏未將系爭票歸還等語（見本院卷第69頁） 。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論 時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之 撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他 造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 、3 項定 有明文。經查，關於丙○○及乙○○抗辯上情，業據甲○ ○於本院準備程序中自承本件借款與系爭本票無關（見本 院卷第102 頁）等語綦詳，本院復徵得雙方之同意，於該 次庭期將「丁○○○簽發系爭支票之目的，在清償丁○○ ○積欠甲○○的其他債務，並非在清償如附表一編號2所 示之本票債務。」列為不爭執事項。此外，參酌丁○○○ 於該次庭期同時辯稱：附表一編號2 之本票係為擔保另筆 70萬元借款，伊已清償完畢等語以觀；暨甲○○就此非惟 未提出爭執，且於本院97年9 月10日準備程序中進一步陳 稱：丁○○○先後向伊借款70萬元、75萬元，70萬元部分 已經清償（見本院卷第166 頁）等語大致相符，足認甲○ ○已自認附表一編號2 所示本票債務與本件借款無關，而 係供其與丁○○○間另筆70萬元借款之擔保，且該筆借款 已經清償無訛。依上開條文規定，丙○○及乙○○就附表
一編號2 本票係為擔保另筆70萬元之借款，且已經返還予 甲○○之事實，即無庸負舉證責任。
⒉又觀諸本件借款借據上所載立據時間為95年1 月10日（見 本院卷第80頁），與附表一編號2 本票發票日期係95年3 月9 日（見本院卷第84頁）交互以觀，顯見二者簽發日期 並不相同，甲○○雖陳稱：丁○○○借款後1 、2 個月， 才至伊住處，簽了2 張本票給伊云云（見本院卷第166 頁 ），惟此與一般借款人於借款之同時會簽發本票以供擔保 之情並不相符，已有可疑之處。況丁○○○借得本件之借 款為75萬元，系爭本票票面金額總計僅70萬元，前後金額 何以有如此之差距，甲○○並無法提出合理之解釋，僅於 嗣後翻異前詞，卻無法就其前揭自認舉證與事實不符。從 而，附表一編號2 本票係為擔保另筆70萬元之借款，且該 筆70萬元之借款已經丁○○○、丙○○及乙○○清償完畢 乙情，益堪認定。則甲○○依本票票款請求權請求丙○○ 及乙○○應連帶給付220,500 元；暨與丁○○○連帶給付 153,680 元及遲延利息，即無理由。
（三）丁○○○可否執甲○○尚未塗銷系爭抵押權登記與本件票 款之返還主張同時履行抗辯？
按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙 方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務 在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契 約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互 為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高 法院59年台上字第850 號判例意旨參照）。又按最高限額 抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限 額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權 之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金 額後，得請求塗銷其抵押權，此為民法第881 條之16所明 定。丙○○固以其所有坐落高雄縣橋頭鄉○○段299-2 地 號土地，及坐落其上同段231 建號之建物，於95年1 月12 日設定系爭抵押權予甲○○，然參酌丁○○○於本院準備 程序中自承：系爭抵押權係為擔保另筆70萬元之借款，與 本件借款無涉（見本院卷第103 頁）等語以觀，揆之前開 說明，堪認系爭抵押權之塗銷與本件票款之返還間並非立 於互為對待給付之關係。從而，丁○○○就此主張同時履 行抗辯，即屬於法無據。
（四）甲○○有無債權受領遲延？可否請求法定利息？ 丁○○○雖另以：伊於調解時已提出現金準備給付甲○○ ，並同時要求甲○○塗銷系爭抵押權登記，嗣因甲○○拒
絕塗銷而未能達成調解，伊不負給付遲延責任云云置辯。 惟按民法第234 條規定之「受領遲延」，必須債務人對於 債權人確依「債之本旨」提出給付，而債權人無故拒絕收 受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難 認已生提出給付之效力，則債權人即不負受領遲延責任。 又以附有條件而提出給付者，自亦非依「債之本旨」提出 給付。經查，系爭抵押權之塗銷與本件票款之返還間非立 於互為對待給付之關係乙節，業如前述，顯見丁○○○提 出之給付附有以甲○○應塗銷抵押權登記為條件，揆諸前 揭說明，自非依債務本旨所提出之給付，故丁○○○前開 所辯云云，核與受領遲延之要件不符，是甲○○請求法定 遲延利息，仍屬有據。
七、綜上所述，甲○○依支票之法律關係請求丁○○○給付374, 180 元及其法定遲延利息，依法洵屬有據，應予准許，其逾 此範圍外之其餘請求則屬無據，應予駁回，故甲○○請求丁 ○○○應給付除原審判決給付金額外之支票票款153,680 元 及其遲延利息，為有理由。原審因未及審酌甲○○已於96年 9 月4 日，再持如附表二編號6 到9 所示支票向銀行提示， 仍遭退票之事實，而為甲○○此部分敗訴之判決，自有未洽 。甲○○上訴意旨就此部分指摘不利其部分之判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第 2 項所示，其逾此部分外之上訴及丁○○○指摘原判決之前 揭部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，彼等此部分上訴 ，應予駁回。從而，原審駁回甲○○此部分之訴；暨判決丁 ○○○此部分敗訴，其中甲○○部分之訴，理由雖有不同， 其結果一致，均應予維持。
八、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由， 丁○○○之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之1 第 3 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 24 日 民事第六庭審判長法 官 李昭彥
法 官 賴文珊
法 官 鄭凱文
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日 書記官 張家瑜
附表一：單位（新台幣）
┌──┬────┬─────┬────┬─────┐
│編號│ 發票人 │ 本票號碼 │ 發票日 │ 票面金額 │
├──┼────┼─────┼────┼─────┤
│ 1 │丁○○○│WG00000000│95.3.9 │ 50,000元 │
├──┼────┼─────┼────┼─────┤
│ 2 │丁○○○│WG00000000│95.3.9 │ 650,000元│
│ │丙○○ │ │ │ │
│ │乙○○ │ │ │ │
├──┴────┴─────┴────┴─────┤
│合計700,000元 │
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附表二：單位（新台幣）
┌──┬────┬─────┬────┬────┬─────┬─────┐
│編號│ 發票人 │ 支票號碼 │ 發票日 │ 提示日 │ 票面金額 │付款人 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 1 │丁○○○│JK0000000 │95.12.10│95.12.11│ 45,580元 │合作金庫銀│
│ │ │ │ │ │ │行岡山分行│
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 2 │同上 │JK0000000 │96.01.10│96.01.10│ 44,860元 │同上 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 3 │同上 │JK0000000 │96.02.10│96.02.12│ 44,140元 │同上 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 4 │同上 │JK0000000 │96.03.10│96.03.12│ 43,320元 │同上 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 5 │同上 │JK0000000 │96.04.10│96.04.10│ 42,600元 │同上 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 6 │同上 │JK0000000 │96.05.10│96.09.04│ 41,880 元│同上 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 7 │同上 │JK0000000 │96.06.10│96.09.04│ 41,260元 │同上 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 8 │同上 │JK0000000 │96.07.10│96.09.04│ 30,540元 │同上 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 9 │同上 │JK0000000 │96.08.10│96.09.04│ 40,000元 │同上 │
├──┴────┴─────┴────┴────┴─────┴─────┤
│編號1 至5 所示，合計220,500 元 │
│編號1 至9 所示，合計374,180 元 │
└───────────────────────────────────┘