臺灣高雄地方法院民事判決 92年度重訴字第420號
原 告 祥永貨櫃運輸股份有限公司
兼
法定代理人 丁○○
原 告 乙○○
甲○○○
前四人共同
訴訟代理人 陳慧博律師
複 代理 人 壬○○
被 告 辛○○
己○○
戊○○民國84年
丙○○民國88年
兼
前二人共同
法定代理人 庚○○
前五人共同
訴訟代理人 歐陽志宏律師
複 代理 人 郭季榮律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國97年11月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告庚○○應將名下祥永貨櫃運輸股份有限公司股份，其中玖仟股辦理移轉登記予原告丁○○。
被告辛○○應將名下祥永貨櫃運輸股份有限公司股份，其中壹仟股辦理移轉登記予原告丁○○。
被告庚○○應給付原告祥永貨櫃運輸股份有限公司新台幣肆佰柒拾陸萬陸仟參佰參拾伍元，及自民國九十二年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔二十分之七，被告辛○○負擔二十分之一，原告祥永貨櫃運輸股份有限公司負擔二十分之五，原告丁○○二十分之五，原告乙○○負擔二十分之一，原告甲○○○負擔二十分之一。
本判決第一項於原告丁○○以新台幣貳佰柒拾萬元為被告庚○○供擔保，第二項於原告丁○○以新台幣參拾萬元為被告辛○○供擔保，第三項於原告祥永貨櫃運輸股份有限公司以新台幣壹佰伍拾捌萬捌仟柒佰柒拾捌元為被告庚○○供擔保後，得假執行。但第一項被告庚○○如以新台幣捌佰壹拾萬元為原告丁○○預供擔保，第二項被告辛○○如以新台幣玖拾萬元為原告丁○○預供擔
保，第三項被告庚○○以新台幣肆佰柒拾陸萬陸仟參佰參拾伍元為原告祥永貨櫃運輸股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告祥永貨櫃運輸股份有限公司（下稱祥永公司）之法定代 理人登記為被告庚○○，雖有公司變更登記表1 份（本院審 卷㈡第187 、188 頁）可按，惟原告丁○○前聲請假處分， 經台灣高等法院高雄分院以92年度抗字第637 號裁定「祥永 公司之經營權與董事長之職權於本案判決確定前，暫由債權 人（即原告丁○○）行使之」確定，有本院92年度裁全字第 3412號、92年度撤聲字第199 號民事裁定各1 份、台灣高等 法院高雄分院92年度抗字第637 號民事裁定1 份、再抗告裁 定1 份、本院執行命令1 份（見本院審卷㈡第126 至137 頁 ）在卷可考。按法院裁定停止執行職務之假處分，一經執行 ，被禁止執行職務之債務人，在假處分命令撤銷前，當然失 其執行職務之權限，是股份有限公司之董事長既經假處分執 行，被禁止執行董事長職務，則在假處分之命令撤銷前，自 不得行使該公司董事長職權，故被告庚○○因前開假處分裁 定，已不得執行祥永公司董事長職權。且按假處分所必要之 方法，由法院以裁定酌定之；前項裁定，得選任管理人及命 令或禁止債務人為一定行為，民事訴訟法第535 條定有明文 。前開假處分裁定時，即已指定原告丁○○行使祥永公司董 事長職權，應可認為原告丁○○就該假處分之本案訴訟法律 關係，係有權代理祥永公司為訴訟行為。又公司法第213 條 之立法目的，乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私 之舉，始規定由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟 ，然本件祥永公司之監察人己○○亦為被告之一，且原告丁 ○○就本件爭執係與被告庚○○處於對立地位，而無循私之 可能。從而，原告丁○○係有權代理祥永公司為本件訴訟行 為。合先敘明。
二、原告主張：
㈠原告丁○○於民國86年1 月12日，向訴外人楊順承頂購「順 統貨櫃運輸股份有限公司」（下稱順統公司），將之更名為 祥永公司，並擔任董事長職務。被告庚○○於88年7 月14日 ，偽造不實之祥永公司股東臨時會議記錄，將原告丁○○、 乙○○、甲○○○所有祥永公司之股權悉數侵占，分別移轉 予被告名下，即將原告丁○○所有祥永公司股份10000 股， 移轉予被告庚○○9000股、被告辛○○1000股，將原告乙○ ○所有股份2000股，移轉被告辛○○名下，及將原告甲○○ ○所有股份2000股，移轉被告己○○1500股、被告戊○○40
0 股、被告丙○○100 股，且將原告丁○○董事職務解除， 持之向經濟部申請公司變更登記及高雄市政府申請營利事業 登記，變更被告庚○○為董事長。而被告庚○○前開偽造文 書等犯行，經台灣高等法院高雄分院以95年度上更㈠字第48 號（下稱系爭訴訟）判處有期徒刑3 月。
㈡原告丁○○因被告庚○○偽造文書之侵權行為，喪失原為負 責人之資格，依侵權行為法律關係，請求被告庚○○將祥永 公司負責人回復原狀變更登記為原告丁○○。又原告丁○○ 、乙○○、甲○○○，因被告庚○○利用職務之便，盜蓋印 章，將名下股權，分別移轉至被告名下，依侵權行為及不當 得利法律關係，為此部分請求。再者，被告庚○○於88年間 ，將原告祥永公司營業所得新台幣（下同）3,001,845 元侵 吞而存入其私人帳戶；又原告祥永公司之資產有曳引車5 台 及拖車30台等，該等公司設備以出租之租金，即曳引車每台 每月租金約20,000元、拖車每月每台租金約4,000 元計算， 原告祥永公司每月租金收入應有220,000 元，因被告庚○○ 霸占公司生財設備，並將公司營業所得據為己有，故祥永公 司顯受有不能將生財設備出租之損害，被告庚○○則獲有每 年2,640,000 元相當租金之不當得利。為此，爰依不當得利 法律關係，請求被告庚○○給付88年度3,001,845 元、89年 度2,640,000 元、90年度2,640,000 元、及91年度先一部請 求720,000 元，計9,001,854 元之不當利得。 ㈢並聲明：⑴被告庚○○應將祥永公司之公司設立董事長登記 及營利事業負責人登記，由被告庚○○變更登記為原告丁○ ○。⑵被告庚○○應將名下祥永公司股份，其中9000股辦理 移轉登記予原告丁○○。⑶被告辛○○應將名下祥永公司股 份3000股，其中2000股辦理移轉登記予原告乙○○，其中10 00股辦理移轉登記予原告丁○○。⑷被告己○○應將名下祥 永公司股份1500股辦理移轉登記予原告甲○○○。⑸被告戊 ○○應將名下祥永公司股份400 股辦理移轉登記予原告甲○ ○○。⑹被告丙○○應將名下祥永公司股份100 股辦理移轉 登記予原告甲○○○。⑺被告庚○○應給付原告祥永公司9, 001,854 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息。⑻均願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：
㈠原告祥永公司係由被告庚○○與原告丁○○共同出資成立， 並非僅由原告丁○○獨自出資。又原告祥永公司於88年4 月 11日股東、股權之變更及於88年7 月14日公司負責人變更， 均係獲得原告丁○○同意，被告庚○○並無偽造文書之行為 。再者，原告祥永公司之股東，除原告丁○○及被告庚○○
有實際出資外，其餘股東均屬無實際出資之掛名股東，即原 告乙○○、甲○○○僅為掛名股東，就其掛名之股份數額無 任何權利，是原告乙○○、甲○○○主張被告應返還股權， 顯無理由。
㈡被告庚○○擔任原告祥永公司董事長，因祥永公司並無銀行 甲存帳戶，為處理祥永公司資金調度方便起見，始將祥永公 司營利款項匯入被告庚○○所有私人帳戶內。又原告祥永公 司實際上為家族企業，財務本具有封閉性，實無法切割係用 於公款或私款使用，且原告祥永公司所有存入被告庚○○帳 戶款項，除供公司資金調度外，部分用以清償原告丁○○房 屋貸款400 餘萬元、及原告丁○○、被告庚○○及小孩生活 費用等。再者，依國稅局資料，祥永公司營業所得89年度為 956,630 元、90年度876,86 0元、91年度928,290 元，是原 告主張被告庚○○於89、90年度分別侵吞原告祥永公司營業 所得各2,640,000 元，僅為原告臆測之詞。 ㈢並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，請准供擔保免 予假執行。
四、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告丁○○與被告庚○○前係同居關係，先後生有3 女。於 86年1 月14日，自楊順承頂受順統公司，更名為祥永公司， 由原告丁○○擔任董事長，被告庚○○則出任監察人，其餘 5 名股東由其等之家人掛名，均未出資。祥永公司成立後， 原告丁○○即將公司印章、負責人印章、公司執照等，交由 被告庚○○掌管。
⒉於88年7 月初，被告庚○○委請訴外人即聯勤會計事務所負 責人姜春蓮，辦理祥永公司負責人變更及原告丁○○股權轉 讓手續，姜春蓮乃依被告庚○○指示製作祥永公司88年7 月 14日股東臨時會議紀錄，除決議將祥永公司負責人變更為被 告庚○○外，並於「討論事項」欄中記載「本公司原董事長 丁○○因將其股份全數轉讓」之會議紀錄，將原告丁○○原 有股權中之9000股移轉予被告庚○○名下（被告庚○○原有 股份為10000 股，移轉後增為19000 股），且將原告丁○○ 其餘1000股移轉予被告辛○○（被告庚○○之妹）名下。又 前開股東臨時會議紀錄製作完成，持交被告庚○○蓋用祥永 公司及負責人印章後，再由姜春蓮派員持該股東臨時會議紀 錄，向高雄市政府建設局申辦祥永公司補選董監事及改推董 事長變更登記。
⒊被告庚○○指示姜春蓮製作祥永公司88年4 月11日股東臨時 會議紀錄，將原告乙○○股份2000股，移轉至被告辛○○名
下，並將原告甲○○○股份2000股，分別移轉至被告己○○ 1500股、被告戊○○400 股，被告丙○○100 股。 ⒋台灣高等法院高雄分院以92年度抗字第637 號，裁定「祥永 公司之經營權與董事長之職權於本案判決確定前，暫由債權 人（即原告丁○○）行使之」確定。
⒌被告庚○○因偽造文書等犯行，經台灣高等法院高雄分院以 95年度上更㈠字第48號判處有期徒刑3 月。 ㈡兩造爭執事項：
⒈祥永公司係由原告丁○○單獨出資，或與被告庚○○共同出 資而設立？
⒉祥永公司負責人自原告丁○○變更為被告庚○○，是否係經 原告丁○○同意並授權？
⒊原告丁○○原有股權10000 股，分別移轉至被告庚○○名下 9000股及被告辛○○名下1000股，是否經原告丁○○同意授 權？
⒋原告乙○○股權2000股，移轉至被告辛○○名下，並原告甲 ○○○股份2000股，轉讓予被告戊○○400 股、被告丙○○ 100 股、被告己○○1500股，是否經實際出資人即原告丁○ ○同意授權？
⒌原告祥永公司依不當得利法律關係，請求被告庚○○返還9, 001,854元，有無理由？
五、前揭不爭執事項，業據原告提出86年1 月14日、88年4 月14 日及88年7 月19日祥永公司變更登記事項卡暨股東名冊各1 份、88年7 月14日股東臨時會議紀錄1 份（本院審卷㈠第11 至37頁）等為證，並有被告提出之被告庚○○戶籍謄本1 份 （本院審卷㈡第204 、205 頁）等在卷可按，且經依職權調 取系爭訴訟全卷宗核閱無訛，堪認為真實。茲就兩造之爭點 ，析述本院得心證之理由如下：
㈠祥永公司係由原告丁○○單獨出資，或與被告庚○○共同出 資而設立？
⒈查，證人楊順承於系爭訴訟結證稱︰「（當初順統公司85年 間賣給誰，賣給多少錢，是以何方式付款？）當初是透過一 位會計師姜春蓮與被告庚○○接洽，買賣過程從頭至尾都是 由被告庚○○與我接洽，錢也是被告庚○○交付，付款金額 及方式我不記得了」、「（台灣土地銀行丁○○為發票人之 4 張支票存根【號碼：DK0000000 、面額20萬元，DK000000 0 ，面額80萬元，DK0000000 ，面額85萬元，DK0000000 ， 面額50萬元】，這4 張支票受款人都是楊順承名義，這4 張 是否就是丁○○買你順統公司價款？）我有收到這4 張支票 」、「（這4 張支票的用途為何？）我公司當初轉讓的價款
」、「（這4 張支票如何交給你的？）當初有先收訂金，後 來公司辦理轉讓一段時間再收第二筆錢，DK0000000 、DK00 00000 這2 張支票是我在受讓人停車場親自收受，DK000000 0 、DK0000000 這2 張支票是我委託我的會計小姐張維仁收 的」（見系爭訴訟90年度自字第310 號卷第208 、209 頁） 等語，並有支票存根4 張及明細表1 紙（見系爭訴訟90年度 自字第310 號卷217 、218 頁）可稽；堪認均係由被告庚○ ○出面與楊順承接洽承購順統公司之交易事宜，且由被告庚 ○○交付原告丁○○名義簽發金額計2,350,000 元之支票4 紙，以給付承購順統公司價款。又證人即聯勤會計事務所負 責人姜春蓮於系爭訴訟結證述︰庚○○委任伊買公司執照， 伊就找楊順承購買，不是非常清楚祥永公司確實出資情形， 但被告庚○○有出資（見系爭訴訟90年度自字第310 號卷第 168 、169 頁）等語；益徵係由被告庚○○接洽交易購買順 統公司相關事宜。
⒉次查，觀之被告庚○○於系爭訴訟提出之象林交通股份有限 公司、象林實業（合盛貨櫃場）有限公司之79年帳簿節本乙 份（見系爭訴訟90年度自字第310 號卷第298 至300 頁）， 記載自79年10月1 日起至79年11月10日逐日之工作項目、運 費、司機抽成、油費、回數票及其他各項支出，此為原告丁 ○○所不爭執；是依該帳簿記載，堪認原告丁○○於成立祥 永公司前，即有經營貨櫃運輸之業務，並僱請司機駕駛車輛 運輸貨櫃，而由被告庚○○擔任帳務管理工作等情。又查， 原告丁○○與被告庚○○前係同居關係，先後生有3 女，復 觀之祥永公司成立時，原告丁○○股份10000 股、被告庚○ ○股份亦為10000 股，而由原告丁○○擔任董事長，被告庚 ○○則出任監察人，其餘5 名股東由其等之家人掛名，均未 出資，並由被告程慧處理帳務管理及掌管公司印章、負責人 印章、公司執照等祥永公司內部事務，可認原告丁○○與被 告庚○○有同居共財以經營家庭生活及貨櫃運輸業務。 ⒊據上而論，原告丁○○與被告庚○○為同居關係，且於祥永 公司成立前即共同經營貨櫃運輸事業，又購買順統公司之交 涉、付款及辦理變更登記等事宜，均由被告庚○○為之，原 告丁○○均未出面，且前開給付購買順統公司價款支票4 張 ，係由被告庚○○以原告丁○○名義所簽發，亦為原告丁○ ○所不爭執，另參酌祥永公司成立後，股權係平均分配予二 人及其所屬親屬，而由原告丁○○擔任董事長、被告庚○○ 任監察人等情互核以觀，堪認原告丁○○與被告庚○○因期 能成立公司經營貨櫃運輸業務，以其等共同資金購買順統公 司，而成立祥永公司，故祥永公司應為原告丁○○及被告庚
○○共同出資設立。從而，尚難僅以購買順統公司價金2,35 0,000 元，係以原告丁○○名義之支票給付，即認被告庚○ ○均未出資，故原告主張祥永公司係由原告丁○○單獨出資 而設立云云，與事實尚有未符。
㈡祥永公司負責人自原告丁○○變更為被告庚○○，是否係經 原告丁○○同意並授權？
⒈於88年4 月11日及88年7 月14日，實際上並未召開祥永公司 股東臨時會議，此為被告所不爭執，且有原告丁○○88年7 月14日出車工作單、日報表（見系爭訴訟90年度自字第310 號卷第274 至276 頁）在卷可稽。又證人姜春蓮於系爭訴訟 結證稱︰被告庚○○委任伊從事祥永公司會計工作已有7 、 8 年，祥永公司均由被告庚○○出面與伊接洽，伊受任從事 記帳、公司變更等事務，原告丁○○所提出之2 份股東臨時 會議紀錄，係被告庚○○將其協議之內容告知後，由伊事務 所製作，再交由祥永公司確認，而會議紀錄之資料記載，係 伊自行決定（如日期、主席、紀錄等），至88年7 月14日股 東臨時會議紀錄記載前後主席姓名不同，應係繕打錯誤所致 （見系爭訴訟90年度自字第310 號卷第168 至170 頁）等語 。基此，足認前揭2 次股東臨時會議確未於所揭之時間召開 無疑。
⒉查，證人即任職祥永公司之被告庚○○妹妹程慧君於系爭訴 訟證稱︰伊早於82年12月10日起即已任職，另自公司創立之 初，為掛名股東，實際上係伊姐庚○○所出資。公司股東股 份轉移事宜，被告庚○○有與原告丁○○利用中午時間協議 過，事後再依協議內容由會計事務所寫成會議紀錄，2 次股 份變更之協議，伊、被告庚○○、原告丁○○及一名謝先生 在場，伊確定原告丁○○曾表明不願當公司負責人，至於丁 ○○之股份是否全數轉讓，伊並不清楚等語（見系爭訴訟90 年度自字第310 號卷第39、40頁），而原告丁○○於系爭訴 訟時對於證人程慧君此一證詞，當庭並未表示任何意見。又 祥永公司除被告庚○○與原告丁○○外，其餘股東均屬掛名 股東，故實際上祥永公司在決定任何事務時，僅需被告庚○ ○與原告丁○○討論決定即可，衡情應無召開股東會議之必 要，已徵證人程慧君所述之情非虛。據此，堪認祥永公司於 88年4 月11日之股東及股權變更及於88年7 月14日之公司負 責人變更，均已事先經由被告庚○○與原告丁○○討論後決 定。
⒊次查，財政部高雄市國稅局91年3 月29日財高稅資字第0910 016333號函檢附之祥永公司自85年起至89年度營利事業所得 稅結算申報書等相關稅捐稽徵資料以觀，祥永公司自88年度
以降之營利事業所得稅結算申報書，及87年度以降之未分配 盈餘申報書，均係由被告庚○○申報，而原告丁○○則於88 年3 月24日申報87年度營利事業所得稅結算前，關於營利事 業所得稅之相關手續始為伊所申報；是原告丁○○倘至90年 6 月仍以祥永公司負責人身分自居，豈有不知祥永公司88年 度、89年度營利事業所得稅結算申報事宜之理？又祥永公司 前曾於88年8 月間，因與訴外人楊國顯有給付工資等民事事 件，訴訟繫屬於本院高雄簡易庭，於89年4 月間上訴並訴訟 繫屬於本院民事庭時，於審理中因祥永公司之法定代理人變 更為被告庚○○，聲請由被告庚○○承受訴訟，而於89年8 月31日判決，有本院88年度雄勞簡字第22號、89年度勞簡上 字第3 號民事判決1 份（系爭訴訟90年度自字第310 號卷第 155 、160 頁）可查；據此，原告丁○○當時如認其仍為祥 永公司負責人，豈有不知祥永公司之負責人業已變更之事？ 益徵祥永公司負責人自原告丁○○變更為被告庚○○，係經 原告丁○○同意並授權。
⒋又查，原告丁○○係祥永公司之負責人兼司機，而其所駕駛 車牌號碼XS-812號貨櫃車之行車執照，係由其自行保管等情 ，已據原告丁○○於系爭訴訟自承（見系爭訴訟91年上訴字 第1728號卷第170 頁）在卷。而祥永公司負責人變更為被告 後，該公司所屬之7 輛貨櫃車行車執照，因公司負責人變更 必須重新換照，即更新為變更後公司負責人之名稱，復祥永 公司變更負責人為被告庚○○後，高雄市監理處曾發函祥永 公司於發文之日起2 個月內，將所有車輛辦妥變更手續（即 辦理行車執照重新換照），逾期依規定處罰9,000 元等情， 有該處88年8 月6 日88高市監三字第013555號函（見系爭訴 訟91年上訴字第1728號卷第155 頁）在卷可稽，祥永公司係 於88年9 月30日將所屬7 輛貨車行車執照（含原告丁○○持 有之上開行車執照），一併派員持往高雄市監理處辦理換照 手續，每部車均繳納汽車行車執照費200 元，有高雄市監理 處出具之88年9 月30日規費收據聯影本7 張（見系爭訴訟91 年上訴字第1728號卷第135 至137 頁）足憑。準此，足證原 告丁○○至遲於88年9 月30日已知悉祥永公司負責人變更為 被告庚○○，應無疑義。從而，原告丁○○指稱：伊係90年 6 月間，向高雄市政府建設局聲請祥永公司變更登記事項卡 時，始發現公司負責人變更之事等情，應與事實不符，自非 可採。
⒌綜上，祥永公司負責人之變更係經原告丁○○同意，並授權 被告庚○○辦理變更登記事宜，自無所謂侵權原告丁○○權 利之情事。從而，原告丁○○主張被告庚○○偽造文書之侵
權行為，致伊喪失原為負責人之資格云云，即屬無據。 ㈢原告丁○○原有股權10000 股，分別移轉至被告庚○○名下 9000股及被告辛○○名下1000股，是否經原告丁○○同意授 權？
⒈查，證人黃寧旭於系爭訴訟證述：伊所經營的公司是興固通 運股份有限公司，公司主要做貨櫃運輸，公司的調度室和祥 永公司的調度室隔壁，是在台糖大型車輛停車場裡面，都是 向台糖租的。他們夫妻之前都在別人的公司上班，庚○○是 會計，丁○○是司機，後來他們二人就出來自己經營，過了 幾年之後才買祥永公司，平常都是庚○○在調度車輛，丁○ ○本身擔任司機，另外還有僱用幾個司機。祥永公司出資情 形，伊不知道，他們雙方的感情如何，亦不知道，但有一次 他們夫妻吵架時，庚○○告訴丁○○說紙頭紙尾都沒有名， 意思是說他沒有權利干涉公司，丁○○嚇一跳，就向會計師 查詢，結果得不到答案，第二天就來請教伊，伊也幫他查， 查不到答案，會計師給丁○○的答覆是公司所有的資料都在 庚○○處，若有事情問庚○○就知道，所以伊認為有問題， 然後丁○○才向建設局查詢，查詢結果他完全沒有股份，他 臉都綠了，告訴伊上情。當時丁○○要求將他們居住登記為 丁○○所有房屋，其房屋貸款繼續由公司支付，另外再給20 0 萬元現款及SAAB自小客車，但庚○○沒有同意，後來就鬧 翻了（見系爭訴訟91年度上訴字1728號卷第85至88頁）等語 。且姜春蓮係依據被告庚○○之指示辦理原告丁○○股權變 更事宜一情，亦經證人姜春蓮於系爭訴訟證述無訛，業如前 述。又查，原告丁○○於88年7 月14日變更祥永公司負責人 為被告庚○○之後，仍繼續在祥永公司上班，此為兩造所不 爭執，並有原告丁○○自89年10月13日起至90年7 月6 日止 ，向祥永公司借支薪水之現金支出傳票影本12紙（見系爭訴 訟90年度自字第310 號卷第300 至306 頁）可考。準上，祥 永公司既係原告丁○○與被告庚○○共同出資成立，原告丁 ○○於辭去公司董事長一職後，仍繼續在祥永公司上班工作 ，並支領薪水，衡情原告丁○○應無同意或授權轉讓其股權 之理。
⒉據上而論，足認原告丁○○主張並未同意轉讓股權等語，應 堪採信。從而，原告丁○○依侵權行為及不當得利法律關係 ，請求被告庚○○、辛○○返還其所有祥永公司股份，自屬 有據。
㈣原告乙○○股權2000股，移轉至被告辛○○名下，並原告甲 ○○○股份2000股，轉讓予被告戊○○400 股、被告丙○○ 100 股、被告己○○1500股，是否經實際出資人即原告丁○
○同意授權？
⒈查，原告乙○○、甲○○○均僅為掛名股東，實際出資股東 為原告丁○○及被告庚○○，已如前述。又徵諸86年4 月11 日祥永公司臨時股東會議紀錄所附股東名簿之記載（系爭訴 訟90年度自字第310 號卷第270 頁），原告乙○○、甲○○ ○股份各2,000 股，除轉讓予原告丁○○與被告庚○○所生 女即被告戊○○、丙○○及被告辛○○、己○○計3500股外 ，其餘500 股則轉讓予原告丁○○；準此，苟如實際出資人 即原告丁○○所述，並未同意移轉原告乙○○及甲○○○股 份，係遭被告庚○○自行盜蓋印章所為，則被告庚○○理應 將原告乙○○及甲○○○所有股份計4000股，全數移轉屬被 告庚○○一方之人員，焉會將其中500 股移轉給原告丁○○ ？是將原告乙○○、甲○○○股份計4000股，轉讓予被告戊 ○○、丙○○、己○○、辛○○，係經由實際出資人即原告 丁○○同意為之亦明。
⒉從而，原告丁○○既已同意將借名原告乙○○、甲○○○股 份各2,000 股，分別移轉予自己及被告辛○○、己○○、戊 ○○、丙○○，應已終止與原告乙○○、甲○○○間之借名 契約，故被告庚○○委請姜春蓮將原告乙○○、甲○○○名 下股份4000股，移轉予被告戊○○、丙○○、己○○及辛○ ○，既係經實際出資所有人即原告丁○○之同意、授權，自 與侵權行為之構成要件不符。
㈤原告祥永公司依不當得利法律關係，請求被告庚○○返還9, 001,854 元，有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事 人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明； 最高法院48年度台上字第887 號判例意旨可資參照。 ⒉查，被告庚○○於88年間，將原告祥永公司所有資金計3,00 1,845 元，存入其私人帳戶，有台灣土地銀行前鎮分行93年 2 月11日前法存字第0930000081號函暨所附交易明細表1 份 （見本院審卷㈠第196 至324 頁）、中國信託商業銀行（即 原萬通銀行）93年2 月23日中信南高字第931182200017號函 暨所附交易明細1 份（見本院審卷㈠第329 至343 頁）可按 。至被告庚○○雖主張伊為祥永公司董事長，因祥永公司並 無銀行甲存帳戶，為公司資金調度，始將祥永公司資金款匯 入伊所有私人帳戶內，且祥永公司實際上為伊及原告丁○○ 所有之企業，故以祥永公司所有款項，以為清償原告丁○○ 房屋貸款400 餘萬元及家庭生活等費用云云。惟查，原告祥
永公司既具有法人格，自為獨立之權利義務主體，且祥永公 司所有之資金及財產等，為交易債權人之總擔保，自不得將 其資產視為負責人之資產，而由負責人任意花用、處分；是 縱如被告庚○○主張係將祥永公司資金以為清償原告丁○○ 房貸及家庭生活費用等語屬實，亦不得據以為免責之事由。 又被告庚○○未能舉證證明確有以自祥永公司匯入款項，以 為祥永公司相關事務或成本支用，以實其說。從而，原告祥 永公司依不當得利法律關係，請求被告庚○○返還3,001,84 5 元等語，應屬有據。
⒊原告雖主張祥永公司之資產有曳引車5 台、拖車30台，每月 租金收入應有220,000 元，每年計2,640,000 元，因被告庚 ○○霸占公司生財設備，將公司營業所得據為己有，致原告 祥永公司受有不能將生財設備出租之損害云云；然查，原告 並未舉證證明被告庚○○確有將祥永公司所有資產曳引車及 拖車出租予他人，且藉此收取每月計220,000 元租金，是尚 難僅以原告片面之詞，即認被告庚○○於89年度、90年度各 受有2,640,000 元之不法利得。又查，原告祥永公司89年度 營業所得為956, 630元、90年度876,860 元、91年度928,29 0 元，有財政部高雄市國稅局97年8 月4 日財高國稅資字第 0000000000A 號函及0000000000B 號函暨所附祥永公司課稅 資料1 份、營利事業所得稅結算申報相關資料1 份（本院審 卷㈡第143 至168 頁）、財政部高雄市國稅局前鎮稽徵所97 年8 月11日財高國稅鎮營業字第0970012997號函暨所附祥永 公司銷售額與稅額申報書1 份（本院審卷㈡第169 至177 頁 ）可按，且原告祥永公司已無現款資金，此為被告庚○○所 是認；準此，原告祥永公司依不當得利法律關係，請求被告 庚○○返還89年度營利所得956,630 元、90年度876,860 元 及一部請求91年度720,000 元，計1,764,490 元等語，亦屬 有據。
⒋綜上，原告祥永公司依不當得利法律關係，請求被告庚○○ 返還4,766,335 元（0000000 ＋0000000 ＝0000000） ，為 有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，原告丁○○依侵權行為及不當得利法律關係，請 求被告庚○○應將名下祥永公司股份其中9000股辦理移轉登 記予原告丁○○；被告辛○○應將名下祥永公司股份其中10 00股辦理移轉登記予原告丁○○。又原告祥永公司依不當得 利法律關係，請求被告庚○○給付4,766,335 元，及自起訴 狀繕本送達翌日即92年7 月30日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求， 為無理由，應予駁回。再者，原告丁○○、祥永公司及被告
庚○○、辛○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為 假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之 。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本院判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第 392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 民事第六庭 法 官 洪榮家
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 書記官 胡美儀
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