臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度選簡上字第1號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳里己律師
吳淑靜律師
陳意青律師
上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服本院高
雄簡易庭於民國97年6 月27日以96年度選簡字第3 號所為之第一
審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度選偵字
第110 號、152 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不
得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據）， 其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告丁 ○○及辯護人均於本院審判期日同意可作為證據使用（選簡 上卷第21頁、第51頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證 據。至被告所爭執附於本院95年度聲搜字第2847號卷內由警 員所製作之偵查報告，係高雄市政府警察局刑警大隊向本院 聲請核發搜索票時，所製作之情資整理，目的在於對被告聲 請核發搜索票，且未經檢察官引用為本案證據，此觀本案起 訴書證據清單即明，並經檢察官於本院準備程序中表示本案 證據不包括上開偵查報告明確（選簡上卷第21頁），而本院 亦未職權採用為本判決之證據資料，故上開偵查報告顯非屬 本案之證據範圍，其應無證據能力認定之問題，附此敘明。二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告係高雄市左營區福山里里 長，為使高雄市第7 屆高雄市市議員第2 選區候選人李眉蓁 得於民國95年12月9 日選舉時順利當選，竟基於對有投票權
人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，於95年12月5 日11時許，向姓名年籍不詳之人取得4 兩裝茶葉60罐後，放 置在其位於高雄市左營區○○○路152 號住處，以進行預備 買取選票之行為。嗣為警於95年12月6 日7 時45分許，在上 開處所查獲並扣得預備行賄所用之4 兩裝茶葉60罐，始未行 賄得逞，因認被告涉有公職人員選舉罷免法第90條之1 第2 項、第1 項（即96年11月7 日修正公布之公職人員選舉罷免 法第99條第2 項、第1 項）之預備投票行賄罪嫌。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定 犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時 ，法院不得為被告有罪之判決。
四、檢察官認被告涉有修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第 2 項、第1 項之預備投票行賄罪嫌，無非以被告之供述、證 人乙○○於偵查中之證述及扣案之4 兩裝茶葉60罐為其主要 論據。訊據被告坦承扣案之4 兩裝茶葉60罐為其所有，惟否 認有何預備投票行賄之犯行，辯稱：上開扣案60罐茶葉係由 乙○○與甲○○一同送交給被告，被告一直認為該茶葉係乙 ○○所贈，以供被告服務里民時泡茶之用，非預備供投票行 賄之用。經查：
(一)就95年12月9 日舉行之高雄市第7 屆市議員選舉，李眉蓁登 記為第2 選舉區之市議員候選人，候選人競選活動期間為95 年11月29日至同年12月8 日止，投票日期為95年12月9 日等 情，有高雄市選舉委員會97年9 月10日高市選一字第097040 1624號函及所附高雄市第7 屆市議員選舉第2 選舉區候選人 登記冊（選簡上卷第32至35頁）附卷可參，故此部分之事實 應堪認定。又於95年間被告擔任高雄市左營區福山里里長， 且於上開高雄市第7 屆市議員選舉中擔任候選人李眉蓁之競 選總部執行長，又於95年12月6 日自其上開住處扣案之60罐 茶葉為被告所有等節，為被告所坦承（警卷第6 頁背面、第 20頁），且有高雄市左營區公所全球資訊服務網列印資料（
95年度聲搜字第2847號卷第42頁）、法務部調查局高雄縣調 查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可 考，是此部分事實亦堪認定。
(二)扣案之茶葉60罐，為每罐4 兩裝，合計15台斤，每4 罐置於 一小袋，而非每一罐單獨包裝，該茶葉罐或包裝袋上，均無 印製或黏貼有關李眉蓁或有關選舉事項之字樣或內容，於查 扣時該60罐茶葉堆置於被告上開住處2 樓地上，現場沒有個 別小手提袋，亦無扣得李眉蓁之競選文宣等情，經證人即執 行本案搜索扣押之法務部調查局高雄縣調查站組長周憲光於 本院證述：扣案茶葉之查獲地點在被告家的2 樓的地上，茶 葉都堆在同一個地方，好像4 兩裝60罐，沒有看到包裝袋或 個別小手提袋，搜索時扣押物品，除了查獲茶葉外，有鄰長 名冊，鄰長聚餐簽收表，開山刀壹把，就如同扣押物品目錄 表等語（選簡上卷第62、63頁），並有扣案置於1 個包裝袋 內4 罐茶葉之照片2 張（選簡上卷第115 、116 頁）附卷可 參。扣案茶葉並無各別之包裝，其上且無李眉蓁名義或相關 競選文宣，且查扣現場亦無大量之包裝袋或李眉蓁之競選文 宣，難認上開60罐茶葉係供預備向投票權人行賄之用。(三)雖證人即執行本案通訊監察之高雄市政府警察局刑事警察大 隊警員劉文言於本院證述：根據根據95年11月15日16時10分 33秒的通訊內容，是被告打給不知名男子，有談到55帳單， 又95年11 月15 日22時11分05秒，被告與李榮宗有提到明天 要用一些錢過來，另95年11月24日17點26分1 秒，被告電話 中有提到其他人在替其他候選人買票，依上開監聽譯文內容 顯示被告有賄選嫌疑等語。惟查，門號0000000000號之行動 電話為被告所有且供其持有使用，此為被告自承，並有通聯 調閱查詢單（95年度聲搜字第2847號卷第37頁）附卷足憑； 經檢察官依法對上開門號行動電話核發通訊監察書（監察期 間95年11月10日至95年12月8 日止），得知下列之通聯內容 ：
１、於95年11月15日16時10分33秒，被告（通話時簡稱A） 以上 開門號行動電話與號碼00-0000000號電話之不詳男子（通話 時簡稱B） 有下列對話：「 (B)你等一下跟萬仔講，你就說 55的帳單，他就聽有了。」、「 (A)55帳單。」、「 (B)在 我這裡，看什麼時候送過去。」、「 (A)好。」，惟「55帳 單」語意不明，被告辯稱其應為「午餐帳單」，且上開通訊 譯文之內容，並無提及茶葉或與選舉有關之事項，尚難依上 開通訊監聽譯文遽認被告有預備賄選之犯意或本案茶葉係供 賄選之用。
２、於95年11月15日22時11分5 秒，被告（通話時簡稱A） 以上
開門號行動電話與門號0000000000號行動電話之李榮宗（通 話時簡稱B） 有下列對話：「 (B)阿，就照這樣講就對啦」 、「 (A)是阿，就給你料到了，連當事者也知道了，有叫律 師過去了，明天我約他6 點見面，看要怎樣，做一次來處理 。」、「 (B)好阿，好阿，看他怎樣，我就跟你講，阿是非 死不可，非殺不可，你知道嗎。」、「 (A)人家就是針對他 的。」、「 (B)對阿，我們有夠衰小，不要緊啦，你早一點 休息啦。」、「 (A)我知道了。」、「 (B)遇到了不要緊， 你早一點休息啦」、「 (A)我知道了。」、「 (B)明天我看 怎樣，用一些錢過來，慶元那邊沒法度啦。」。被告辯稱上 開與李榮宗之通聯內容，係李榮宗之友人所開設之理容院遭 警查獲一名女子替客人從事半套色情按摩，該友人希望能請 李榮宗前去關心，因李榮宗無法前去，由被告親自前往瞭解 ，並通知康進益律師前去處理，而將處理情形向李榮宗回報 。由上開通聯內容中提及「有叫律師過去了」，且於95年11 月15日19時58分10秒有康律師以0000000000號行動電話與被 告上開行動電話聯絡至派出所之事，有被告上開電話通訊監 察譯文（95年度聲搜字第2847 號 卷第17頁）附卷可憑，核 與被告所述相符，故被告辯稱上開與李榮宗通聯之內容與選 舉無關，應非無據。
３、於95年11月24日17時26分1 秒，被告（通話時簡稱A） 以上 開門號行動電話與號碼0000000000號行動電話之高雄市左營 區區長（通話時簡稱B） 有下列對話：「 (A)喂，我最敬愛 的區長伯，我們李眉蓁沒有你不會當選啦。」、「 (B)沒影 (台語)， 李眉蓁要靠你，我聽說菜公跟福山那邊稍微鬆動 喔」、「 (A)人就灑下去了，陳英滿、蔡和替劉俊雄跟戴德 銘都灑下去了，那有不鬆動的，他們兩個人票買下去了。」 、「 (B)我這樣講對不對，我都有替你關心。」、「 (A)我 知道。」、「 (B)我知道你很努力。」、「 (A)阿就這兩個 老里長都替這兩個大議員灑下、買了、殺下去了。」、「 (B)我也有跟你們老闆說，我說你都很努力，沒有話講的。 」，被告與高雄市左營區區長談及陳英滿、蔡和為劉俊雄跟 戴德銘賄選，係有關他人有無賄選之事，其內容中並無提及 茶葉或表示自己預備賄選，不能以被告談論他人有無賄選， 即推測被告因而有投票行賄之犯意。
４、由上開三通對話內容，均未見被告與上開通話對象間有談及 茶葉之事，其內容雖有「55帳單」、「用一些錢過來」、「 陳英滿、蔡和替劉俊雄跟戴德銘都灑下去了，…他們兩個人 票買下去了。」等語，惟均不能認定扣案之60罐茶葉係被告 預備供投票行賄之用，或被告有預備賄選情事，故證人劉文
言之上開證述，應屬個人對於情資之研判，不得採為不利於 被告之認定。
(四)再者，95年12月6 日在被告上開住處扣得之「高雄市左營區 福山里鄰長名冊」、「11月19日鄰長聚餐名冊」，均係被告 每月與其所任里長轄內之鄰長例行性聚餐時簽到之用，且由 各鄰長自行繳納新臺幣（下同）300 元以為餐費，聚餐時並 無提到要支持何位市議員候選人，亦無任何市議員候選人到 場等情，經證人即高雄市左營區福山里第2 鄰鄰長胡珍珠（ 偵二卷第9 、10頁）、第10鄰鄰長邱宗瑋（偵二卷第11、12 頁）、第12鄰鄰長莊春梅（偵二卷第13、14頁）、第18鄰鄰 長郭健治（偵二卷第15、16頁）、第19 鄰 鄰長陳鏡妃（偵 二卷第17、18頁）及第24鄰鄰長陳慈燕（偵二卷第19、20頁 ）等人於警詢中分別證述明確，且有「高雄市左營區福山里 鄰長名冊」、「11月19日鄰長聚餐名冊」扣案可憑。觀諸上 開「高雄市左營區福山里鄰長名冊」及「11月19日鄰長聚餐 名冊」上之簽名，筆跡相異，可見上開名冊係由各位鄰長自 行簽名，且「高雄市左營區福山里鄰長名冊」中已列印各鄰 長之姓名，再由各鄰長於其姓名下欄位簽名，其情事合於簽 到之情形，益見上開證人證述該二份名冊係供聚餐時簽到之 用，應屬可信；且「高雄市左營區福山里鄰長名冊」下延處 蓋有「中華民國玖拾伍年拾月貳拾貳日」之日期章，「11月 19日鄰長聚餐名冊」上延處記載「11月19日鄰長聚餐、晚上 18點、地點：可利亞火烤兩吃」之餐會時間地點，二者時間 相距約1 個月，核與上開證人所述每月例行聚餐之情節相符 ，又上開二份名冊亦有記載「已繳」、「未繳」字樣，與上 開證人所述須繳費300 元之情節相合，故上開證人所述應屬 可信。
４、由上開鄰長聚餐係例行性餐會，而非為選舉而臨時舉辦，餐 費由各與會之鄰長自付，餐會過程中無拉票相關之選舉活動 ，且上開扣案之二份鄰長名冊，僅供聚餐時簽到之用，故被 告所舉辦之上開鄰長聚餐及扣案二份鄰長名冊，均與本案市 議員選舉無關，不得遽認被告係為預備賄選而持有扣案二份 鄰長名冊。
(五)至被告所供本案茶葉係由乙○○於95年12月5 日所贈，與證 人乙○○於偵查及本院中所證述之內容不符，亦與證人甲○ ○證述該茶葉係由其購買並由乙○○陪同贈與被告之情節， 未盡相合，惟本案茶葉係由乙○○與甲○○一同送交被告， 當時未說明該茶葉係由何人所購買，業經證人乙○○、甲○ ○於本院分別述明確，則被告辯稱其誤認本案茶葉係乙○○ 所購買而贈與，並非全然無據，且依被告不自證己罪之原則
，不能以被告就茶葉來源之說明有疑，遽謂有預備以茶葉行 賄之犯意，無論被告所辯茶葉之來源是否可以採信，若無其 他積極證據足以證明茶葉確係持用以預備賄選使用，即不能 僅以被告可疑之辯解，遽認扣案之茶葉係預備供其賄選使用 。參以本案第7 屆高雄市議員選舉福山里有區域選舉權之投 票權人數，截至95年11月29日確定統計人數為22366 人，有 高雄市左營區戶政事務所97年9 月5 日高市左戶字第097000 5322號函（選簡上卷第26頁）附卷可憑，本案茶葉僅區區60 罐，與福山里投票權人數相距甚大，難以影響選舉結果，則 被告以扣案茶葉行賄之可能性不大，又福山里為高雄市新發 展之社區，里內居民多居住於公寓大廈之集合式住宅，其出 入有大樓管理人員管制，並非可任意進出，為眾所周知之事 實，則被告在門禁管制下如何向具有投票權之住戶逐一行賄 ，亦非無疑，況本案並無查獲被告欲以本案茶葉行賄之對象 ，難認本案茶葉係被告預備供投票行賄之用，且被告任職里 長，於服務里民時，經常提供茶葉泡茶與里民飲用，與社會 常情相合，被告稱辯本案茶葉係服務里民時供里民泡飲之用 ，尚屬可信。
(六)綜上各節，扣案之60罐茶葉不能認定係被告預備供投票行賄 所用，又通訊監察譯文中亦無提及被告預備行賄或有關茶葉 之事，且「高雄市左營區福山里鄰長名冊」、「11月19日鄰 長聚餐名冊」，則為例行聚餐簽到所用，而該名冊所示餐會 亦由與各鄰長自付餐費，餐會過程並無選舉造勢活動，顯與 選舉無關，自難認被告有何預備投票行賄之犯行；此外，復 查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，不能證明被 告犯罪，參諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審未予 詳察，遽予論科，即有未洽，被告上訴指摘原判決不當，為 有理由，應由本院撤銷改判如主文第二項所示。五、按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易 科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易 判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用 通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第3 項、第451 條之 1 第4 項但書第3 款、第452 條分別規定甚明。又地方法院 簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院 合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭 撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判，其所為判決 ，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴 於管轄第二審之高等法院。本案聲請簡易判決處刑意旨，經 本院審理後既認應為被告無罪之諭知，依上開說明，除撤銷
原判決外，並應逕行改依通常程序審理，自為第一審判決， 檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審 法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日 刑事第十三庭 審判長法 官 唐照明
法 官 王俊彥
法 官 楊國煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日 書記官 李憶如