臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第2396號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
3576號）及移送併辦（96年度偵字第23293 ），本院判決如下：
主 文
甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二所示之仿冒商標香菸，均沒收之。 事 實
一、甲○○係位在高雄縣林園鄉○○○路289 號「如憶洋行」之 經營者，該店專門販售各式香菸，其明知「峰みね」、「 SILVER STARLET」、「MILD SEVEN及圖」商標、「DAVIDOFF 」商標，分別係日商‧日本香煙產業股份有限公司（下稱日 本香煙產業公司）、瑞士商‧大衛朵夫公司（下稱大衛朵夫 公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得指定使 用於各種菸、菸草及其他屬本類之一切商品之商標專用權， 現仍在商標專用期間內，於商標專用期間內享有禁止他人於 相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，未經商標 專用權人之同意或授權，不得將上開商標使用於同一或類似 之商品上，且明知真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年 男子所販售之香菸，係未得上開商標專用權人之同意或授權 ，而使用上開商標於同一指定商品之仿冒品，竟基於意圖營 利而販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，於民國95年12月6 日約 1 週前，在其經營之「如憶洋行」店內，不分品牌以每條（ 10包）香菸新臺幣（下同）200 元之價格，向綽號「阿明」 之成年男子購入不詳數量仿冒商標之香菸後，並將前揭購入 仿冒商標之香菸在上址公開陳列，以每條香菸210 元之價格 ，販售予不特定之人牟利。嗣於95年12月6 日為警持搜索票 ，分別在上址及高雄市○○區○○路126 巷30之1 號執行搜 索而查獲，並扣得如附表一所示之仿冒商標香菸共2,270 包 ，始知悉上情。
二、又自95年12月6 日後某日起，至96年5 月31日止，亦明知另 一位真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之中年男子所販售之 香菸，係未得上開商標專用權人同意或授權，而使用上開商 標於同一指定商品之仿冒品，竟基於意圖營利而販賣仿冒商 標商品之犯意聯絡，在其經營之「如憶洋行」，販賣仿冒香 菸予不特定人。嗣於96年5 月31日在上址為警查獲，並扣得 如附表二所示之仿冒香菸共2,030 包，而悉上情。
三、案經內政部警政署保安警察總隊第三總隊第二大隊及海巡署 屏東機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴暨移送併案審理。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第2 項亦有明文。經查本判決以下所引傳聞證據，均經被 告於準備程序時表示同意作為證據，本院審酌上開證據作成 時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，均應 有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，訊據被告甲○○固坦承有於上揭時間、地點 販賣如附表一、附表二所示之仿冒香菸，惟矢口否認有何違 反商標法犯行，辯稱：剛開始販賣時不知道那是仿冒香菸， 我無法辨識，是綽號「阿明」之成年男子拿來寄賣，當初有 懷疑很便宜，是不是贓貨，後來警察查獲時才知道云云。惟 查：
㈠「峰みね」、「SILVER STARLET」、「MILD SEVEN及圖」商 標、「DAVIDOFF」商標，分別係日本香煙產業公司、大衛朵 夫公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得指定使 用於各種菸、菸草及其他屬本類之一切商品之商標專用權， 現仍在商標專用期間內等情，有各該經濟部智慧財產局商標 資料檢索服務列印資料等在卷可稽；扣案如附表一、附表二 所示之仿冒香菸，均係使用前揭仿冒商標之偽菸，亦有傑太 日煙國際股份有限公司、新加坡商帝國煙草股份有限公司臺 灣分公司函等在卷可憑；此外，另有內政部警政署保安警察 第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票 及現場照片、海巡署屏東機動查緝隊搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表及現場照片等在卷可考，並有扣案仿冒香 菸足資佐證，是如附表一、附表二之扣案香菸確係未得商標 權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品堪以認 定。
㈡被告雖辯稱第一次遭查獲時不知該等扣案香菸係仿冒的云云
，然被告於事實欄一綽號「阿明」之成年男子向其兜售香菸 時，即有因如附表一之扣案等香菸販入價格低廉，而懷疑是 否為贓貨，顯示被告對該等香菸之合法性已有警覺，則該等 香菸來源、品質，均有可疑；再將附表一所示扣案之仿冒「 峰みね」、「SILVER STARLET」商標香菸送鑑，其等菸盒外 觀顏色與真品不符，且香菸口味亦不符，仿冒「DAVIDOFF」 商標香菸送鑑，菸盒上之「DAVIDOFF」商標及內含菸品全屬 仿冒，此分別有傑太日煙國際股份有限公司、新加坡商帝國 煙草股份有限公司臺灣分公司函等在卷可證，亦有本院97年 4 月18日、97年8 月20日勘驗筆錄在卷可考，被告自承91年 11月底即開始經營香菸之販賣，且所賣為真品，是依其販賣 香菸多年之經驗，單就扣案香菸外觀細察，應可知如附表一 之扣案香菸係仿冒香菸；此外，被告早於95年5 月17日因與 另案被告黃潉振共同明知未經商標權人同意，於同一商品， 使用相同之註冊商標商品而販賣，業經臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官起訴，臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3 月，緩 刑2 年確定在案，有上開地檢署95年度偵字第3612號起訴書 及上開法院96年度簡字第730 號判決書各1 份附卷可參；足 見被告主觀上明知如附表一所示扣案香菸均為仿冒，故被告 所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。又被告如事實欄二之 時間，明知所販賣如附表二扣案香菸為仿冒，為貪圖利益仍 執意販賣，業經被告所自承，此部分被告自白與事實相符， 洵堪採信。綜上，足認被告確有如事實欄一、二所示明知為 未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商 品而販賣之犯行甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
二、按商標法第82條所謂「販賣」，係指明知其為仿冒商標產品 ，意圖營利而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行 為，不必二者兼備，有一即屬成立。核被告甲○○就事實欄 一、二所為，均係犯商標法第82條明知為未得商標權人同意 ，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販 賣罪。公訴人於起訴時認被告涉犯商標法第81條第1 款及第 82條之意圖販賣仿冒商標商品而陳列罪嫌，惟公訴人於本案 審理時，業已陳述、論告本件起訴之事實該當於商標法第82 條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註 冊商標之商品而販賣罪，自行更正原起訴法條，本院毋庸再 變更公訴人起訴法條。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上 原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為 犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密 切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，
於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法 評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性 、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營 、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最 高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。從而「集合 犯」之成立，除行為人主觀上須出於一個犯罪之決意外，該 自然意義之複數行為在時、空上並應有反覆實行之密切關係 ，依社會通念認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法 之意旨相符。被告所開設之「如憶洋行」係專售各式香菸， 是被告為永續經營，自須不斷販入、售出香菸，其自95年12 月起至96年5 月31日止，多次在「如憶洋行」販賣仿冒香菸 與不特定人之行為，主觀上係基於同一營利目的，客觀上亦 為一反覆、延續性之行為觀念，是行為人基於一個經營決意 ，在相同地點，密切接近之一定時間內反覆販賣為未得商標 權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品之行為 ，於行為概念上，應認係集合犯之包括一罪，應僅論以一罪 。又被告以一販賣行為侵害數商標專用權，而觸犯數罪名， 為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重處斷。 公訴人聲請就被告於95年12月6日 後某日起至96年5 月31日 止，販賣仿冒香菸部分，與原起訴被告販賣仿冒香菸部分， 有集合犯之事實上一罪關係，本院自應併為審理。爰審酌被 告明知所販賣者係仿冒商標之商品，仍執意販售，犯罪動機 並非良善，且商標具有辨識商品來源之功用，商標專用權人 之企業者通常花費相當時間、資源於經營商品品牌形象以及 商品品質，獲取消費者之信賴，並負責商品後續相關責任， 本件被告為貪圖小利，竟販賣品質較低甚或可能危害人體健 康之仿冒香菸，不僅侵害商標權人等之權益，足以擾亂國內 同一商品市場之健全發展，影響國家正常經濟及貿易形象， 並可能影響人民身體健康之法益，行為實有不當，扣案仿冒 香菸數量可觀，以及被告素行狀況，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，犯後態度尚佳，亦具悔意等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標 準，以資懲儆。扣案如附表一、附表二所示之物，均係供被 告販賣之仿冒商標商品，應依商標法第83條之規定，不問屬 於犯人與否，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽
法 官 王靖茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日 書記官 鍾錦祥附錄本案論罪科刑法條：
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。附表一：
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│編號│物品名稱 │數量 │
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│ 1 │峰香菸 │ 1070包 │
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│ 2 │白色大衛杜夫香菸 │ 960包 │
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│ 3 │SILVER STARLET（橘七星）香菸 │ 240包 │
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附表二：
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│ 1 │MILD SEVEN (七星)香菸 │ 1120包 │
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│ 2 │白色大衛杜夫香菸 │ 160包 │
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│ 3 │紅色大衛杜夫香菸 │ 40包 │
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│ 4 │黑色大衛杜夫香菸 │ 560包 │
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│ 5 │峰香菸 │ 150包 │
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