臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上更㈠字第18號
上 訴 人 庚○○○(兼陳銀來之承受訴訟人)
上 訴 人 戊○○(即陳銀來之承受訴訟人)
上 訴 人 卯○○(兼陳銀來之承受訴訟人)
上 訴 人 丑○○(兼陳銀來之承受訴訟人)
上 訴 人 辰○○(兼陳銀來之承受訴訟人)
上 訴 人 丁○○(兼陳銀來之承受訴訟人)
上 訴 人 癸○○(即陳銀來之承受訴訟人)
上 訴 人 寅○○(即陳銀來之承受訴訟人)
上 訴 人 甲○○
189 號
上 訴 人 乙○○○
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 己○○
上 訴 人 辛○○
上 訴 人 子○○
上 訴 人 壬○○
兼上列15人
共同訴訟
代 理 人 午○○(兼陳銀來之承受訴訟人)
住高雄縣旗山鎮新南巷25號
被上訴人 巳○ 住高雄市○○區○○街2巷16號
訴訟代理人 張名賢律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年6月7
日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2435號第一審判決提起上訴，
判決後經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年10月29日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人陳銀來已於96年7 月15日死亡，由庚○○○、戊○○
、卯○○、丑○○、辰○○、午○○、丁○○、癸○○、寅
○○繼承，並於民國（下同）97年1 月4 日具狀聲明承受訴
訟，且經本院前審以96年度上字第146 號裁定，准予承受訴
訟，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄縣旗山鎮○○○段310 之1 號
土地（面積2895平方公尺；下稱系爭土地）係被上訴人於94
年3 月16日因拍賣取得所有權。該地上卻存有陳榮（36年9
月29日死亡）生前所建如附圖Ｅ（207 平方公尺）、Ｆ（53
平方公尺）所示無正當權源之未保存登記建物，後由上訴人
陳銀來（96年7 月15日死亡）、辛○○、壬○○、子○○、
乙○○○、己○○、甲○○、丙○○繼承取得；上訴人陳銀
來與其配偶庚○○○及子女丁○○、午○○、卯○○、丑○
○、辰○○共居於上開建物內，而占有使用該建物所坐落之
基地。上開被占用部分，因迭經被上訴人催請拆除返還，未
獲置理，爰依民法第767 條前段、中段規定，聲明請求上訴
人陳銀來、乙○○○、己○○、甲○○、丙○○、辛○○、
壬○○、子○○將附圖Ｅ、Ｆ所示建物拆除，交還基地予被
上訴人；及上訴人庚○○○、丁○○、卯○○、丑○○、辰
○○、午○○應將上述基地交還被上訴人。
三、上訴人則以：㈠系爭土地上之如附圖所示編號Ｅ、Ｆ部分之
未保存登記建物，早於日據時代即由陳銀來之父陳榮向當時
之地主「旗山拓殖株式會社」借地興建原始取得所有權，並
非無權占用。㈡且被上訴人於應買時即知有系爭建物存在，
主觀上有容忍地上房屋繼續存在之意思，應認有同意限縮其
所有權權利之意。㈢基於近代民法權利社會化之觀點，物權
已漸有相對化，而債權亦漸有物權化之趨勢，故實應類推適
用最高法院48年台上第1457號判例及其他實務上之見解，認
被上訴人有供上訴人繼續使用土地之意等語，資為抗辯。並
聲明：駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
四、原審判決命陳銀來、鄭陳文考、己○○、甲○○、丙○○、
辛○○、壬○○、子○○，應將如附圖所示編號Ｅ、Ｆ部分
土地上建物拆除騰空及與庚○○○、陳玉峯、午○○、卯○
○、丑○○、辰○○均應將上開土地返還被上訴人，其等不
服提出上訴，經本院前審駁回其等就此部分之上訴，上訴後
經最高法院就此部分撤銷發回，上訴人於本院上訴聲明：㈠
原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一
審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三
審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第 一、二審訴
訟費用由上訴人負擔。
（原審其餘部分之判決已確定）
五、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於94年3 月8 日經臺灣高雄地方法院93年度執字第
23212 號強制執行拍賣程序買受黃林素貞所有系爭土地，於
94 年3月16日取得權利移轉證書，同年3 月28日辦畢移轉登
記。
㈡系爭土地複丈成果圖所示編號：Ｅ、Ｆ部分，現由陳銀來(9
6 年7 月15日死亡)、 庚○○○、丁○○、午○○、卯○○
、丑○○、辰○○占用中；其上未保存登記建物係陳銀來之
父陳榮搭建，陳榮死亡後由陳銀來（96年7 月15日死亡）、
乙○○○、甲○○、丙○○、辛○○、子○○、壬○○、己
○○繼承取得。
㈢上述建物均於被上訴人買受系爭土地前即已存在。被上訴人
於購買系爭土地後，並未向上訴人表示同意上訴人使用系爭
土地。
六、兩造爭執之事項：
被上訴人買受系爭土地時，是否有讓上述地上建物繼續存在
的意思？被上訴人得否依物上請求權規定為本件請求？
七、上訴人雖辯稱，拍賣公告記載系爭土地使用情形「有債務人
已興建二十年之佛堂，不在本件拍賣範圍，土地拍賣後不點
交」，則被上訴人見該公告仍應買，其主觀上必認為坐落其
上之旗山鎮新南巷16號房屋係執行債務人黃林素貞所有之房
屋，拍定後將有民法第876 條第1 項所指法定地上權規定之
適用，然其仍予以買受系爭土地，應認被上訴人應買時主觀
上有容忍該房屋繼續存在之意思，換言之，被上訴人買受時
，有「只要土地上建物存在一天，該建物即有權占用系爭土
地」之預期，即已預期不能對地上物所有權人主張拆屋還地
仍願買受，而同意限縮其所有權，自不能求伊等拆屋還地等
語（本院卷第52至53頁上訴理由狀）。經查：系爭土地於原
審執行法院拍賣時，公告之備註欄係記載：「據債權人之代
理人陳稱土地上有債務人已興建二十年的佛堂，不在拍賣範
圍，土地拍定後不點交；惟實際情形投標人應自行查明」，
有拍賣公告可稽（一審卷第99頁）。而上述「佛堂」，係一
磚造鐵皮覆頂平房，為林居龍一家居住，並充為「普濟堂」
廟宇使用，即附圖Ｄ所示部分，亦經原審法院會同旗山地政
事務所測量員勘驗並測繪明確，有勘驗筆錄及測量複丈成果
圖可考（原審卷第56、68頁）。公告上記載之佛堂，既僅係
附圖Ｄ部分所示，則上訴人引公告上佛堂之記載，為前述之
抗辯，就佛堂以外即附圖Ｄ所示除外之Ｅ、Ｆ部分，已乏所
據；況公告備註既然記載「實際情形投標人應自行查明」，
職是「執行債權人代理人所陳之該佛堂是否存在」？「是否
為債務人所興建」？「建物占有該土地有何權源」？等問題
，執行法院並不作調查、認定，故而為上述記載，用以促使
投標人自行查明、斟酌，供作是否應買及價格之參考。至於
占用之實情、有無正當權源等實質事項，則待日後實體訴訟
審認解決，不能據公告上述備註事項，作為有權占有之依據
。況被上訴人否認其應買時確知該佛堂屬債務人黃林素貞所
有，上訴人徒憑公告備註記載「據債權人之代理人陳稱」之
事實，即謂被上訴人認同上開佛堂係林素貞所有之事實，已
屬無據，上訴人更進而據以擬認：被上訴人主觀上有容忍系
爭土地上建物繼續存在之意思，並進而主張被上訴人應容忍
各該建物繼續占用之事實，不得請求拆屋還地等語，揆諸上
開說明，自非可取。
八、上訴人另辯稱，按近代民法之發展，基於權利社會化之觀點
，物權已漸有相對化而債權亦漸有物權化之趨勢，此有最高
法院43年台上字第6395號⑵判例稱「土地與房屋為各別之不
動產，其所有權人各得行使其權利，被上訴人雖將基地及其
第一、二層房屋出賣予上訴人，其對於未出賣之部分自得行
使權利，又系爭房屋所用之基地，買賣契約既無特別約定，
亦應推斷默許被上訴人繼續使用」，臺灣高等法院58年法律
座談會結論謂「甲父既同意其子乙建屋於其建地，丙於法院
拍賣中買受乙屋取得所有權，即係繼受乙之地位使用土地，
顯與無權占有之情形有別，應認甲訴請丙拆屋還地為無理由
」。又最高法院48年台上字第1457號判例謂：「土地及房屋
同屬於一人，而將土地及房屋分開，同時或先後出賣，其間
雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意
，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房
屋承買人繼續使用土地」。本件房屋及土地雖非同屬一人所
有，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，自應
依「相類事實，應為相同處理」之法理，而類推適用上開判
例，而推斷土地承買人之被上訴人默許上訴人繼續使用地云
云，惟查，系爭土地未曾屬於上訴人或其祖先所有，上訴人
雖稱，系爭房屋係上訴人之先祖陳榮於日據時期，向當時之
地主「旗山拓殖株式會社」借地所蓋，惟被上訴人否認上訴
人曾有權占有系爭土地，且使用借貸為無償契約，原屬貸與
人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移
轉其權利於第三人之可言，且使用借貸本係無償借用性質，
不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第425 條
規定，故土地所有權移轉於他人後，使用人除已得該他人即
現在之土地所有人同意繼續使用外，其縱經原所有人無償提
供使用，亦不能以之拘束現在之土地所有人，而對現在之土
地所有人主張使用該土地之權利，此有最高法院92年台上字
第957 號判決可參，又此由民國88年增訂公布之民法第426
條之1 規定「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時
，其基地租賃契約，對於房屋受讓人仍繼續存在」第426 條
之2 規定「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人
有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有
人有依同樣條件優先承買之權」只規定有租賃關係始有此權
利亦可明瞭，故上訴人此部分所辯，自難採取。又該拍賣公
告上開記載，並不能據以擬制被上訴人主觀上有容忍地上建
物繼續存在之意思，已論述如前。
九、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中
段定有明文。被上訴人所有之系爭土地被無權占用，其上復
有如附圖Ｅ、Ｆ所示非甚有價值之未保存登記之磚造、鐵皮
石棉等建物坐落其上，妨害被上訴人所有權，各該占用之上
訴人，復未能舉證證明其占有對被上訴人有何正當權源，從
而被上訴人本於上開規定，請求對該建物有事實上處分權人
、占有人拆屋還地或還地，核屬正當行使權利。附圖Ｅ、Ｆ
所示未保存登記建物屬陳銀來、乙○○○、甲○○、丙○○
、辛○○、子○○、壬○○、己○○所有，並有庚○○○、
丁○○、午○○、卯○○、丑○○、辰○○占用其內，為兩
造不爭之事實，則被上訴人本於所有權作用，訴請陳銀來、
乙○○○、甲○○、丙○○、辛○○、子○○、壬○○、己
○○將附圖Ｅ、Ｆ之地上物拆除及請求庚○○○、丁○○、
午○○、卯○○、丑○○、辰○○各人遷出占用土地，一併
將土地交還予被上訴人，自屬有據。原審予以准許，並無不
當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 11 月 12 日 民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日 書 記 官 邱麗莉