臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1357號
97年度上訴字第1362號
97年度上訴字第1363號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第2298號、第5550號、第5551號中華民國97年
7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署95年度偵字
第33014 號）暨追加起訴（96年度蒞字第14706 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、戊○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第1 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，未經許 可不得持有、販賣，竟基於意圖牟利而販賣第一級毒品海洛 因之犯意，於民國95年12月13日上午11時許，販賣海洛因 1 小包予甲○○（犯罪時間、地點、販賣方式、犯罪所得詳如 附表一編號1 所示）；另基於意圖牟利而販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於民國95年12月13日晚上21時起，先後 分別販賣甲基安非他命1 小包予乙○○、丁○○及丙○○（ 各次犯罪時間、地點、販賣方式、犯罪所得財物，均詳如附 表一編號2 、3 、4 所示）。嗣員警於95年12月15日下午16 時50分許，持搜索票至戊○○位於高雄縣林園鄉○○村○○ 路125 巷68號居住處執行搜索，扣得如附表二編號1 至14所 示之物（編號4 至14為戊○○所有，供犯罪或預備供犯罪所 用）、販賣海洛因及甲基安非他命所得之現金新臺幣（下同 ）2,000 元（即附表二編號15）及附表三所示之物，並查獲 先後在場之乙○○，甲○○、丁○○及丙○○等人，始悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○於警詢中之證述有證 據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。又所謂外部情況之認定例如：時間 之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。 ㈡查證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○等人警詢中均證稱 ：向被告購買海洛因或安非他命等語，與渠等於本院審理中 到庭具結所證之內容，關於被告是否販賣毒品一節不符之處 ，本院審酌上開證人與被告並無仇恨嫌隙，衡諸常情，渠等 應無設詞誣陷被告之理，況依經驗法則，證人於接受警詢之 時間距離事實發生之時甚近，記憶應較為清晰，況上開證人 於警詢之證述，過程並未受有威脅、利誘等不法情事，渠等 警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而 為偏頗之陳述，且經警查獲被告時亦在現場等情，應具較可 信之特別情況。此外，渠等上開警詢中陳述，乃證明被告犯 罪事實之存否所不可欠缺，依前揭規定，渠等於警詢中之陳 述，自應具有證據能力。
二、證人施文瑞於警詢中之證述無證據能力：
查證人施文瑞所為警詢中之陳述，關於被告是否販賣毒品一 節與原審審判中之陳述並不相符，經核證人施文瑞於警詢中 之陳述，僅泛稱於95年間9 月間向被告購買毒品海洛因及甲 基安非他命，每次約5,000 元至7,000 元等語（詳警卷第17 3 頁），其並無交易之時間、地點等相關細節，所述內容簡 單空泛，難認有何可信之特別情況，則證人施文瑞人於警詢 中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。三、證人劉律伶於警詢中之證述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又刑事訴訟法第159 條之3 雖規定「被告以外之人於審判 中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形之一，其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得為證 據，惟須以「經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者」為前提。經查，證人劉律伶經原審依法 傳喚，均未能合法送達，無法傳喚到庭，有送達證書附卷可 參，足見證人劉律伶確有所在不明而無法傳喚之情形。而證 人劉律伶固於警詢中證稱：從95年11月份起，以500 元之代 價向被告購買海洛因8 次等語（詳警卷第143 頁），然依證 人甲○○於原審證稱：證人劉律伶係與我一同騎機車前往被 告之住處拿取毒品，車程約30至40分鐘，不記得次數，且證 人劉律伶不知道路無法單獨前往，不知證人劉律伶為何供述 8 次等語（見原審卷第175 頁至第176 頁），而證人劉律伶 於警詢亦證稱：因我不知道路，均與甲○○一同前往等語（ 詳警卷第142 頁），既然證人劉律伶均與證人甲○○一同前 往，且無法單獨前往，而證人甲○○不知次數為何，則證人 劉律伶於警詢之供述，顯有疑問，再佐以證人劉律伶於警訊 中之證述，僅泛稱次數，並未敘及購買毒品具體時間為何， 所述內容簡單空泛，難認有何可信之特別情況，則證人劉律 伶於警詢中之陳述應無證據能力。
四、法務部調查局鑑定書有證據能力：
按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附法務部調查 局96年2 月11日調科壹字第09623011740 號之毒品鑑定書， 雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係
臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機 關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921 001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事 訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。四、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第 159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（ 參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5 依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合 同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之 情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人 於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時， 始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台 上字第5227號判決意旨）。又審酌：
㈠與詰問權之關係：
依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第16條保障人民之 訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防 禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬 憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰 』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問 權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受 被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸 被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被 告之義務。又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於 被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依 法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照
），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生 理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述 之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察 官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不 會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違 反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
㈡詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基 本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字 第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於 憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的 處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如 ：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等 ），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦 不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
㈢再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證 人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作 為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的 重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」等語，可知該項對於傳聞證據之 「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問 權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重 性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為 行使之表示」。準此，被告既已放棄行使詰問權，即無違反 被告之詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意 旨）。
貳、有罪部分（認定犯罪事實所憑之證據及理由）：一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）固坦承於上揭時、地 ，為警查獲時，並扣得附表二至三所示之物之事實，惟矢口 否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣海洛 因及甲基安非他命給他們，我是幫他們買，因甲○○、乙○ ○、丁○○及丙○○委託我向真實姓名年籍不詳綽號「阿狗 」之男子購買海洛因或甲基安非他命後，嗣再轉交予甲○○ 、乙○○、丁○○及丙○○，我並沒有從中賺取差額，並無 販賣毒品給甲○○、乙○○、丁○○及丙○○云云。經查： ㈠本案員警於95年12月15日下午16時50分許，在被告位於高雄
縣林園鄉○○村○○路125 巷68號住處執行搜索時，扣得附 表二至三之物及查獲證人乙○○之事實，業據被告自承在卷 ，核與證人乙○○於警詢中、偵查中及原審審理證述之情節 相符，並有卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照 片在卷可參（詳警卷第33頁至第39頁）；又附表二編號1 所 示之白色粉末29包送請法務部調查局鑑定之結果，確屬海洛 因【合計淨重0.30公克（空包裝重4.63公克）】，有該局96 年2 月11日調科壹字第09623011740 號鑑定書1 份可佐（詳 偵查卷第33頁）；附表二編號2 至8 所示之物品，經送請高 雄醫學大學附設中和紀念醫院加以鑑驗，其中附表二編號 2 、3 所示晶體呈甲基安非他命陽性反應、其中附表二編號 4 所示之電子磅砰1 台呈海洛因及甲基安非他命陽性反應、編 號5至6所示之吸管均呈甲基安非他命陽性反應，編號7 至 8 所示之吸管均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和 紀念醫院檢驗報告在卷可查（詳偵查卷第34頁至第35頁、原 審卷第16頁至第17頁、第22頁至第25頁）；又警方查獲被告 後，證人甲○○、丁○○及丙○○先後分別前往被告位於高 雄縣林園鄉○○村○○路125 巷68號住處，藉此循線查獲證 人甲○○、丁○○及丙○○等人，亦據被告坦承不諱，並經 證人甲○○、丁○○及丙○○於警詢中及原審及本院審理中 證述明確，上開事實，均堪以認定。
㈡被告於附表一所示之時、地，先後販賣第一級毒品海洛因予 甲○○及先後分別販賣甲基安非他命予乙○○、丁○○及丙 ○○之事實，業據：證人甲○○於警詢中證稱：我於95年12 月13日上午11時許，撥打被告所持0000000000號行動電話購 買500 元1 包海洛因，嗣前往被告高雄縣林園鄉田厝村25巷 68號住處後，將500 元從鐵捲門下面遞進去，被告將海洛因 1 包放置在吸管內送出來給我等語（詳警卷第157 頁）；於 原審證稱：我於95年12月13日上午11時許，先撥打被告所持 0000000000號行動電話要拿500 元1 包海洛因，嗣前往被告 位於高雄縣林園鄉田厝村25巷68號住處後，將500 元從鐵捲 門下門縫面遞進去，被告再將海洛因1 包放置在截短的吸管 內從鐵捲門下面門縫送出來給我等語明確（見原審卷第171 頁至第172 頁、第175 頁至第176 頁）；嗣於本院審理時亦 證述：「（問：95年12月13日上午11時許這次，你向被告拿 毒品，是你拜託她幫你買的，或是直接向她買的？）答：我 在地院就說我拿錢給她，她就拿毒品給我。（問：你向被告 拿毒品，是你拜託她幫你買的，或是直接向她買的？）答： 我不知道她東西如何來的，但是我拿錢給她，她就拿毒品給 我，就像買東西一樣」等語在卷【見本院97年上訴字第1357
號卷（下稱本院卷一）第91-92 頁】。
㈢證人乙○○於警詢中證稱：我於95年12月14日晚上23時許， 向被告購買500 元1 包安非他命，被告在高雄縣林園鄉田厝 村25巷68號住處將安非他命1 包交付給我，我將500 元交給 被告等語（詳警卷第59頁）；於原審證稱：我先撥打被告所 持0000000000號行動電話要拿500 元1 包安非他命，嗣前往 被告位於高雄縣林園鄉田厝村25巷68號住處後，將500 元從 鐵捲門下面門縫遞進去，被告將安非他命1 包置放在截短吸 管內，從鐵捲門下面門縫遞出來給我等語明確（見原審卷第 180 頁）；嗣於本院亦證述時，就上開事實，先是證稱「忘 記了」，後又改稱「沒有」，旋即改稱：曾於95年10、11月 間跟被告一起去拿毒品，我們是合買，我都是拿錢給她，她 就去拿，買來就交給我，有時一起吸用，合買時間、數量、 價格均忘記了，我在地院是說我先打電話給她，再拿錢去， 她再幫我去拿，有時她那邊有，就跟我一起吸用，有時後是 先聯絡好後，我拿錢給被告，被告就把安非他命從門縫交給 我，拿錢給被告後，有時要等半小時，有時馬上就可以把安 非他命給我，我是拿錢給被告，叫她幫我去拿，有時她那邊 有，她就直接給我等語（見本院卷一第125-126 頁）；證人 乙○○於本院上開證詞雖反覆不一，然其亦證述確有拿錢給 被告後，被告如有毒品即馬上給乙○○一情，是證人乙○○ 於本院上開證詞，亦不足為有利被告之認定。
㈣證人丁○○於警詢中證稱：我於95年12月13日晚上21時，先 以0000000000號行動電話撥打被告所持0000000000號行動電 話購買500 元1 包安非他命，嗣前往被告位於高雄縣林園鄉 田厝村25巷68號住處後，將500 元從鐵捲門下面遞進去，被 告將甲基安非他命放置在吸管內送出來給我等語（詳警卷第 115 頁）；於原審證稱：我於95年12月13日晚上21時撥打被 告所持0000000000號行動電話要拿500 元1 包安非他命，嗣 前往被告高雄縣林園鄉田厝村25巷68號住處，將500 元從鐵 捲門下面門縫遞進去，被告再將安非他命1 包置放於截短吸 管內，從鐵捲門下面門縫遞出來給我等語明確（詳原審卷第 205 頁、第207 頁）；嗣於本院證述時，否認於95年12月13 日晚上21時有去被告在高雄縣林園鄉○○村○○路125 巷68 號住處，向被告拿安非他命之事，隨即改稱：前一、二個月 有向被告拿毒品，當天沒有。旋又改稱：我你於原審97年6 月4 日審理說「我打電話問她是否方便幫我買東西，之後我 先拿錢給她，再等她跟我聯絡交貨」一節是實在，95年12月 13日晚上21時許是以相同方式向被告拿毒品，被告於95年12 月15日被查獲，我於警詢陳述最後一次向被告拿毒品是95年
12月13日一情是正確的等語（見本院卷第129-131 頁）。 顯見證人丁○○於本院上開證詞亦反覆不一，其上開證詞， 亦不足為有利被告之認定。
㈤證人丙○○於警詢中證稱：我於95年12月14日晚上23時，先 撥打被告所持0000000000號行動電話購買500 元1 包安非他 命，嗣前往被告高雄縣林園鄉田厝村25巷68號住處後，將50 0 元從鐵捲門下面門縫遞進去，被告將安非他命1 包放置於 吸管內送出來給我等語（詳警卷第135 頁）；於原審證稱： 我先撥打被告所持0000000000號行動電話要拿500 元1 包安 非他命，嗣前往被告位於高雄縣林園鄉田厝村25巷68號住處 後，將500 元交付予被告，被告再將安非他命1 包給我等語 （詳原審卷第235 頁至第236 頁）；嗣於本院證述：於原審 97年6 月4 日陳述是透過朋友知道被告也有在吸食毒品，所 以請被告幫忙拿，95年12月14日晚上23時許到被告之住處不 是去向她拿毒品，於警詢說當天是要去向被告買毒品，是因 當天沒有睡覺，又是第一次被抓會害怕。95年12月14日晚上 23時許我在家裡吸食安非他命，該次毒品是向何人買的，我 不太有印象，因時隔已久，與被告不是很熟，有見過面等語 （見本院卷第94-95 頁）。然證人丙○○既與被告不熟，而 毒品又非一般商品，加以警方查緝甚嚴，被告豈願無端幫證 人購買，是證人丙○○於本院上開證詞亦難採為有利被告之 認定。
㈥參以被告自承與證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○間無 任何仇怨嫌隙（詳警卷第16頁至第17頁、第18頁至第19頁） ，證人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○自無設詞誣陷被告 之動機存在。又0000000000號行動電話係由被告持用，並與 證人丁○○等人聯絡之事實，據被告於原審陳述在卷（詳原 審卷第272 頁），並有0000000000號行動電話用戶之資料附 卷可參（詳原審卷第71頁）。參以被告於原審供稱：我曾交 付海洛因予證人甲○○及安非他命予證人乙○○、丁○○及 丙○○，而我先將海洛因或安非他命裝入夾鍊袋內，再置入 截短的吸管內交付等語（詳原審卷第174 頁、第179 頁、第 227 頁及第273 頁至第27 4頁），及證人乙○○、丁○○及 丙○○於95年12月15日為警查獲後，所採尿液送驗結果分別 係呈嗎啡陽性或甲基安非他命反應，有高雄市立凱旋醫院95 年12月25日編號A00000000 號、A00000000 號及A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告3 份及尿液代碼姓名對照表1 份在 卷可憑（詳原審卷第19 8頁、第203 頁、第205 頁、第209 頁），足證證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○渠等上開 證述分別向被告購買海洛因及安非他命等情，應屬真實可採
。被告所辯：證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○渠等係 委託我購買毒品云云，應無可採。
㈦證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○於原審及本院審理時 固曾翻異前詞，改稱：未向被告購買過毒品，係委託被告購 買云云，已如前述。然查，證人甲○○、乙○○、丁○○及 丙○○上開翻異之證詞與渠等在警詢之所供不符，亦與被告 警詢中之供述之情節不一（詳警卷第16頁至第20頁），則甲 ○○、乙○○、丁○○及丙○○所為證述前後不一，是否可 信，顯有疑義。再參諸證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○ ○於原審所證：渠等並未向其他人購買毒品等語（見原審卷 第172 頁、第178 頁、第226 頁），可知證人甲○○、乙○ ○、丁○○及丙○○之毒品來源係來自於被告，而證人甲○ ○、乙○○、丁○○及丙○○於警詢陳述係出於其自由意志 ，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知， 不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自外界之壓力而出於 虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，則證 人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○於原審及本院審理中翻 異前詞，改為有利於被告之證述，顯係事後迴護被告之詞， 均不足採信。
㈧至於被告固以前開情詞置辯。然查：
1.被告於警詢中，當警員告以證人甲○○、乙○○、丁○○及 丙○○之警詢筆錄要旨時，係辯稱：並無販賣海洛因予證人 甲○○及販賣安非他命予證人乙○○、丁○○及丙○○云云 （詳警卷第16頁至第20頁）；嗣於檢察官訊問時亦僅辯稱： 我沒有販賣毒品云云（詳偵卷第11頁）；是在被告已知證人 甲○○、乙○○、丁○○及丙○○為證述向其購買海洛因及 安非他命情況下，如證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○ 確係委託被告購買海洛因或甲基安非他命，被告於警詢及偵 查中全然未曾提及渠等委託購買毒品之事宜，且被告於原審 準備程序中亦供稱：我沒有販賣毒品予乙○○等人云云，嗣 改稱：係渠等委託我購買海洛因及甲基安非他命云云，其辯 解前後不一，顯無可採；且依證人甲○○、乙○○、丁○○ 及丙○○之證述內容，均係渠等撥打被告所持0000000000號 行動電話購買海洛因或安非他命，並未親自見聞被告向他人 調毒品之過程，足見被告辯稱伊係受託購買海洛因及甲基安 非他命，僅係片面之詞，尚難遽採。況且，證人甲○○於原 審亦證稱與被告並不熟識等語（詳原審卷第172 頁）；證人 乙○○於原審證稱：我係透過朋友認識被告等語（詳原審卷 第178 頁）；證人丁○○於原審證稱：我係透過黃進松與被 告接觸等語（詳原審卷第226 頁）；證人丙○○於原審證稱
：我只與被告見過幾次面等語（詳原審卷第232 頁）。既然 被告與上開證人並非熟識，如遇要求被告代購海洛因或甲基 安非他命時，為免因出面購買毒品或持有毒品被查獲，遭致 刑事訴追，被告大可直接提供販毒者（即綽號「阿狗」）之 聯絡電話予上開證人，由渠等自行向該綽號「阿狗」者購買 毒品即可，實無需每次親自出面向綽號「阿狗」者代購毒品 再交付之必要。
2.再依上開證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○於警詢中之 證詞觀之，就被告販賣海洛因及安非他命之時間、地點、方 式及價格部分，均證述綦詳，從無證稱係委託被告購買毒品 之情。且觀之本案交易毒品之模式，均係由證人甲○○等人 撥打被告所持0000000000號行動電話購買海洛因或安非他命 後，再前往被告位於高雄縣林園鄉田厝村25巷68號住處，先 將購買毒品之費用從鐵捲門下面門縫遞進去，被告再將毒品 置於吸管內從門縫遞出來以為交付，顯見被告交易毒品之方 式，極為隱密，佐以被告之住處當場查獲除有扣案之海洛因 29包、甲基安非他命2 包外，尚有供販賣毒品所必需之電子 秤及分裝用鏟管，且均呈海洛因陽性及甲基安非命反應，以 及供準備分裝用之夾鍊袋4 包及帳冊等物，此有扣案物及扣 押物品目錄表在卷可憑（見警卷第33-38 頁），可證扣案之 電子磅秤1 台曾使用於分裝及秤量海洛因及甲基安非他命之 用途上，且經被告於原審自承：「阿狗」將我所我購買海洛 因及安非他命數量給我後，我再用電子磅秤分裝，再放置於 夾鍊袋內等語無訛（詳原審卷第271 頁）；而觀諸扣案之帳 冊記載皆以500 元為計數單位，與證人甲○○、乙○○、丁 ○○及丙○○之證述內容購買金額相符，被告亦自承帳冊之 筆跡係其所書寫，係記錄毒品金額之用（詳原審卷第271 頁 ）。準此，足見被告確實有販賣海洛因及甲基安非他命之事 實，應堪認定。益見被告所辯：伊僅係受託代購，並沒有販 賣海洛因及甲基安非他命云云，委無可採。
㈨查販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因 、甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入海洛因、甲 基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因、甲基 安非他命而獲得具體利潤之金額。然按近年來政府為杜絕毒 品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行
，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉讓他人而 甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理 ，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因、甲基安非他命，均可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係 之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機 動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均 臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在 意圖營利則同一，堪認被告購入海洛因、甲基安非他命之價 格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少份量，而有 從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則 ，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告上開販賣海洛 、甲基安非他命因給證人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○ ，應有營利之意圖，亦可認定。
㈩綜上所述，足見被告上開所辯，顯係避就卸責之詞，不足採 信。本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法 販賣。又按「販賣毒品罪，並不以販入後行賣出為構成要件 ，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪 即完成，而所謂『意圖』，即犯罪之目的，原則上不以發生 特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣 貴而從中取利為必要」，此有最高法院67年度台上字第2500 號判例、68年度台上字第606 號判例意旨可參。是核被告上 開販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；核被告上開販賣 第二級毒品甲基安非他命予乙○○、丁○○及丙○○之犯行 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，均為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯販賣第一 級毒品罪屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟念被告僅販賣 海洛因1 次且販賣海洛因所得僅500 元，獲利尚非甚豐，而 所扣得之第一級毒品海洛因雖有29小包，但合計淨重僅0.30
公克，重量非多，尚非屬一般大毒梟，依其犯罪情節，縱處 以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯屬情輕法 重，客觀上不無可憫之處，爰依刑法第59條規定，就其販賣 第一級毒品罪減輕其刑。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行 為互殊，罪名有別，應予分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款、 第8 款、第9 款、第37條第2 項等規定，並審酌被告明知毒 品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命，助長吸食毒品之氾濫，並戕 害他人身心，危害社會治安及善良風氣，且其犯後猶矢口否 認犯行，態度不佳；惟念及其販賣之次數、數量不多，獲利 亦屬少數等其他一切情狀，分別就其販賣第一級毒品，處有 期徒刑16年，販賣第二級毒品三次，均量處7 年4 月，並考 量本案被告販賣第一級毒品及第二級毒品之犯罪性質，而有 褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2 項規定，分別宣告褫 奪公權6 年、4 年，及依刑法第51條第5 款、第8 款定其應 執行刑有期徒刑19年，褫奪公權6 年。至扣案如附表二編號 1 及編號2 至3 所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命，係查獲之毒品，且其包裝均因包覆第一級毒品海 洛因而留有殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離；另附表一編 號4 所示之物，經送檢驗結果，呈第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命陽性反應；又附表一編號7 、8 所示之 物，經送檢驗結果則呈第一級毒品海洛因陽性反應；再附表 二編號5 、6 所示之物，經送檢驗結果，呈第二級毒品甲基 安非他命陽性反應，然該等物品亦經殘留各該毒品殘渣，難 以分析剝離，上開之物均應將之同視為毒品，均依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段，於各該罪名項下予以宣告沒收 銷燬之。並說明鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案 附表二編號14所示之行動電話，係被告所有，且供被告販賣 第一級毒品、第二級毒品之用，有證人甲○○等人證述可證 ，及編號13所示之帳冊，係被告所有，供其記錄毒品金額之 用，業據其自承無訛（詳原審卷第271 頁），均係被告所有 供販賣第一級毒品、販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪名項下宣告沒收之 。而附表二編號15所示之現金，其中一部分500 元係販賣第 一級毒品所得，另一部分1,500 元係販賣第二級毒品所得， 業經認定如前，依同條例第19條第1 項前段，宣告沒收之。 再如附表一編號9 至12所示之空夾鍊袋，係被告所有，供包
裝毒品使用，業據其供述在卷（詳本院卷第271 頁），堪認 均係被告所有供販賣第一級毒品及販賣第二級毒品所用，爰 依刑法第38條第1 項第2 款，於各該罪名項下宣告沒收之。 另說明其餘附表三所示之物，尚無確切證據認與被告本件犯 行有關連性，爰不另為沒收之諭知。其認事用法，核無不合 ，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當 ，均無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴及追加起訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8 月初起，先後 於附表四所示之時間，分別販賣第一級海洛因或第二級毒品 甲基安非他命予乙○○、劉律伶、丁○○、施文瑞、黃煌松 、丙○○等人（各販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基 安非他命予乙○○、劉律伶、丁○○、施文瑞、黃煌松、丙 ○○之時間、地點及次數均詳如附表四編號1 至6 所示）， 因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按認定不利於被