臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1145號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院96年度重訴字第6 號民國97年4 月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第2987號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知顏文安、黃建智（均經臺灣 屏東地方法院〔下稱屏東地院〕通緝中）、黃荻洪（另經屏 東地院以94年度重訴字第8 號判處罪刑確定）及姓名年籍不 詳綽號「阿扁」之成年男子，在址設屏東縣枋寮鄉○○村○ ○路25號、27號、29號「大東海練歌場」後方之鐵皮屋內， 從事非法製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，竟自民國94 年2 、3 月間某日起，受顏文安等人之僱用，並與渠等共同 基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在上開鐵皮 屋，擔任雜工，與同有犯意聯絡之洪文義及張智勇2 人（亦 經屏東地院以94年度重訴字第8 號判處罪刑確定），負責搬 運製作上開毒品之原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機具，以供 顏文安等人製造上開毒品之用。嗣顏文安等人於94年3 月23 日因懷疑該處已為警監控，乃思撤離該處，惟為湮滅其犯罪 事跡並避免損失，遂以拆除該鐵皮屋為由，透過不知情之友 人吳連成委請不知情之建築包工蔡振祥，再由被告甲○○於 94年3 月25日上午帶領不知情之蔡振祥及工人黃正雄、邱文 宏前往該鐵皮屋，並在場監督蔡振祥等人進行拆除作業，旋 於同日13時許，為法務部調查局臺南縣調查站人員在該鐵皮 屋實施逕行搜索而查獲，並扣得如附表一、二所示之物，因 認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第 二級毒品甲基安非他命罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開製造第二級毒品甲基安非他 命罪嫌，係以：被告甲○○、共犯張智勇、共犯洪文義之供 述；證人吳啟明、蔡振祥之證述；如附表一、二所示之扣押 物及法務部調查局鑑驗通知書等件，為其論罪依據。三、證據能力方面：
被告及辯護人爭執證人即共犯洪文義、張智勇、黃荻洪於偵 查中未經具結之陳述，及洪文義、張智勇於調查局之陳述， 均不具證據能力，茲判斷如下：
㈠證人洪文義、張智勇、黃荻洪於偵查中未經具結之陳述部分 ：
⒈證人洪文義於偵查中所為之陳述，均經命具結在卷（見94年 度偵字第1551號卷，下稱1551號卷，第50頁、第171 頁）， 並無未經具結而為陳述之情事，是被告及辯護人爭執共犯洪 文義於偵查中未經具結之陳述之證據能力，尚有誤會。 ⒉按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158 條之3 明文規定。 證人張智勇於96年4 月11日、96年4 月19日、94年7 月15日 ；證人黃荻洪於94年3 月25日、94年3 月26日、94年5 月18 日於偵查中所為之陳述，係屬審判外之陳述，而渠2 人或因 具共犯身分而拒絕具結作證，或檢察官未令渠等依法具結， 依諸前揭規定，渠2 人上開陳述自不得作為證據。 ㈡證人洪文義、張智勇於調查局之陳述部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬 傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當 事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定 外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「 前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷 ，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別 情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資 決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況 下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未 經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認 定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干 擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否 出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細 究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信 之特別情況，合先敘明。
⒉證人洪文義於94年3 月25日於調查局時陳稱：甲○○知道有 在「大東海練歌場」後方鐵皮屋製造安非他命等語，然於原 審則證稱：伊以前講的話伊忘了等語。證人張智勇於94年3 月25日於調查局陳述：製造安非他命的同夥尚有綽號「豆伯 」之甲○○，伊曾與甲○○一起搬運製造安非他命的塑膠桶 等語，而於原審則陳稱：伊不認識甲○○，直至拆鐵皮屋時
才看過甲○○等語。渠2 人前後所述，確有不符之情。惟本 院審酌證人洪文義、張智勇於94年3 月25日為調查局人員緝 獲時，因渠等具製造第二級毒品甲基安非他命之共犯罪嫌， 事涉重典，依諸常理，渠2 人之心情至同日稍候接受詢問時 ，應尚未臻穩定，壓力亦甚鉅大，故斯時所為之陳述，是否 確係事實而無其他隱情，已難全然無疑。參以渠2 人於法院 審理時，既已距案發時期有相當之時間，則斯時渠等之心理 應較為篤定，且更可依憑自由意志而為陳述；又本件除證人 洪文義、張智勇前揭所述，並無其他積極證據足證較具憑信 性，甚且張智勇於同1 次所為之供述，亦有不符（詳後述） 等節，是實難認洪文義、張智勇於調查局之陳述，較諸其2 人嗣於原審審判時所為之證述，有較可信之特別情況。從而 ，揆諸前揭規定，自應認證人洪文義、張智勇於調查局之陳 述，不具證據能力。
㈢另本件檢察官、辯護人及被告分別於本院準備程序時，就原 審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法 定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分 外，餘均同意有證據能力（見本院卷第50至52頁），且於本 院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭 執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而 未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷 附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情 形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據 。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨 可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨亦已明揭 其旨。
五、訊據被告甲○○固坦承有代張智勇抄寫車牌之行為，惟堅決 否有何共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當 天伊只是過去「大東海練歌場」後方拆鐵皮屋而已，並不知
道裡面有在製造安非他命，而伊雖曾幫張智勇抄車牌，但伊 不知道張智勇抄車牌的用意何在，伊曾問過張智勇，但張智 勇並沒有告訴伊原因等語。經查：
㈠公訴意旨雖主張被告有受顏文安等人之僱用，負責搬運製作 第二級毒品甲基安非他命之原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機 具之犯行，惟據證人洪文義於屏東地院94年度重訴字第8 號 案件中陳稱：伊在94年2 、3 月間曾至鐵皮屋搬運東西，載 過4 次，一次是載運塑膠桶，另一次是載運紅色氫氣桶，都 是跟黃荻洪一起搬運，第4 次是黃荻洪找我去拆裝潢時，因 為攪拌桶擋住工作場所，有人提議說把它搬到2 樓等語（見 屏東地院94年度重訴字第8 號影卷㈠，下稱8 號影卷㈠，第 95至100 頁）。證人張智勇於前開案件中陳稱：我是幫忙搬 東西，這些器材都是我搬的，還有洪文義，黃荻洪也搬了一 些，我跟洪文義一起搬了2 、3 次，跟黃荻洪也搬了2 、3 次，是綽號「文哥」的叫我去搬的等語（見8 號影卷㈠第58 至62頁、第136 至142 頁）。證人黃荻洪於前開案件中亦陳 述：第1 次是張智勇叫我去的，我們2 人及洪文義一起到「 94年3 月中旬，我與張智勇一起去搬冰箱，將舊的2 、3 臺 冰箱從1 樓搬到2 樓。大東海練歌場」搬冰箱、不鏽鋼鍋、 塑膠桶，從1 樓搬到2 樓等語（見8 號影卷㈠第31至35頁、 第115 至120 頁）。勾核渠等所言，均未述及被告有參與搬 運製造甲基安非他命原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機具之行 為，是被告是否確有參與公訴意旨所稱之上揭犯罪行為，尚 非無疑。至證人洪文義於94年3 月25日調查局筆錄中，固曾 言及：查獲當時，現場約有7 、8 人，但是除了我和黃荻洪 、張智勇及甲○○知道係在從事安非他命製造外，其他人並 不知道等語（見1551號卷第11頁），然其此部分之陳述，既 無證據能力，有如前述，本不得執之而為認定被告犯罪之依 憑。況且，觀諸洪文義是日之陳述，就有關被告部分，除言 及被告當天自始都在外面幫忙拆除鐵架外，亦未論及被告曾 有何幫忙搬運製毒原料或機具之行為，是自亦無從僅據證人 洪文義此部分所陳，即為被告有參與搬運製造甲基安非他命 原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機具之犯行。
㈡證人張智勇於94年3 月25日調查局筆錄中，固陳稱：伊曾與 綽號「豆伯」之被告共同將放置在「大東海練歌場」1 樓之 製造安非他命機具搬上2 樓等語（見1551號卷第14至15頁） ，惟其此部分之陳述，並無證據能力，前亦述及，自不得執 之而為認定被告犯罪之依據。更何況，證人張智勇此次供述 ，就其究與曾被告搬運機具幾次，本係陳稱3 次（見1551號 卷第14頁反面），然嗣又陳稱係2 次，先後所述，明顯有異
，是自亦不得據其此部分有瑕疵之供述，而為被告不利之認 定。
㈢至被告確有於94年3 月24日與張智勇共同至「大東海練歌場 」鐵皮屋途中，抄寫他車車牌之行為，固經被告自承在卷， 並經證人即調查局人員子吳啟明於前開屏東地院94年度重訴 字第8 號案件結證在卷（見8 號影卷㈡第21頁），然抄寫車 牌之原因多端，被告明知張智勇等人製造毒品，為幫助渠等 免遭查緝，而抄寫可疑車輛之車牌，固非無可能，然被告因 搭乘張智勇所駕駛之車輛，單純應張智勇之託代為抄寫，亦 非無可能，自不得僅據被告有抄寫車輛車牌乙節，即遽為被 告必有參與製造毒品之推論。
㈣再被告於94年3 月25日確有與蔡振祥、黃正雄、邱文宏等人 前往拆除「大東海練歌場」後方鐵皮屋之情，固經證人蔡振 祥、黃正雄、邱文宏等人結證在卷（依序見原審卷第174 頁 、第172 頁、173 頁），然是日被告並未曾進入該鐵皮屋， 亦經證人蔡振祥、邱文宏於原審證陳甚明（見原審卷第174 頁、172 頁），是僅據被告與蔡振祥等人共同在外部拆除鐵 皮屋之行為，即推論其必有參與製造第二級毒品甲基安非他 命之犯行，實屬遽然。
㈤綜上，被告固有於94年3 月24日與張智勇共同至「大東海練 歌場」鐵皮屋途中，抄寫他車車牌；並於94年3 月25日與蔡 振祥等人共同拆除該鐵皮屋之行為，然依檢察官所舉證據， 既尚不足以認定被告確有明知顏文安等人有製造第二級毒品 甲基安非他命之行為，而仍受渠等僱用，並負責搬運製作甲 基安非他命之原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機具之行為，則 堪認檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極 證據，足以證明被告確有上述共同製造第二級毒品甲基安非 他命之犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第30 1 條第1 項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍 執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，爰依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日 刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日 書記官 賴梅琴
附表一（此部分檢驗結果均見法務部調查局94年4 月28日調科壹 字第09462101180 號檢驗通知書，附於調查卷第10頁）┌──┬──────┬──┬─────────────────────┐
│編號│ 物 品名稱 │數量│ 備 註 （檢驗結果） │
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│ 1 │甲基安非他命│1包 │含第二級毒品甲基安非他命成分淨重740 公克、│
│ │ │ │空包裝重10克、純度百分之86.85 │
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│ 2 │甲基安非他命│1包 │含第二級毒品甲基安非他命成分淨重740 公克、│
│ │ │ │空包裝重10克、純度百分之86.69 │
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│ 3 │甲基安非他命│1包 │含第二級毒品甲基安非他命成分淨重800 公克、│
│ │ │ │空包裝重10克、純度百分之85.06 │
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│ 4 │甲基安非他命│1包 │含第二級毒品甲基安非他命成分淨重9,900 公克│
│ │ │ │、空包裝重600 克、純度百分之73.56 │
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│ 5 │甲基安非他命│1包 │含第二級毒品甲基安非他命成分淨重13,400公克│
│ │ │ │、空包裝重600 克、純度百分之34.60 │
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│ 6 │液態甲基安非│15桶│含第二級毒品甲基安非他命成分合計淨重 │
│ │他命 │ │288,000 公克、空包裝重12,000克、純度如法務│
│ │ │ │部調查局94年4 月28日調科壹字第09462101180 │
│ │ │ │號鑑驗通知書所載 │
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附表二（此部分檢驗結果均見法務部調查局94年9 月27日調科壹 字第09462103640 號檢驗通知書，附於8號影卷㈠第179頁）┌──┬────────┬──┬────────────────────┐
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│編號│ 物 品 名 稱 │數量│ 備 註 （檢驗結果） │
│ │ │ │ │
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│ 1 │玻璃燒瓶 │2個 │（圖卅七、卅八）均檢出有甲基安非他命殘留│
│ │ │ │成分 │
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│ 2 │磁漏斗 │1個 │（圖卅六）檢出有甲基安非他命殘留成分 │
│ │（瓷濾漏斗） │ │ │
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│ 3 │磁漏斗 │1個 │（圖卅六） │
│ │（瓷濾漏斗） │ │ │
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│ 4 │氫氣瓶 │4個 │ │
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│ 5 │瓦斯筒 │6桶 │ │
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│ 6 │瓦斯爐具 │1台 │ │
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│ 7 │快速爐 │4台 │ │
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│ 8 │鋼鍋 │6個 │（圖卅一）均檢出有甲基安非他命殘留成分 │
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│ 9 │塑膠平盤 │27個│（圖卅一）均檢出有甲基安非他命殘留成分 │
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│ 10 │塑膠桶 │5桶 │（圖五十一）均檢出有甲基安非他命殘留成分│
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│ 11 │攪拌棒 │3支 │（圖四十二）均檢出有甲基安非他命殘留成分│
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│ 12 │溫度計 │2支 │（圖四十四）均檢出有甲基安非他命殘留成分│
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│ 13 │壓力錶 │11個│ │
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│ 14 │護目鏡 │1個 │ │
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│ 15 │試紙 │1盒 │ │
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│ 16 │過濾杓子 │2支 │（圖四十三）均檢出有甲基安非他命殘留成分│
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│ 17 │濾紙 │5盒 │ │
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│ 18 │磅秤 │2台 │ │
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│ 19 │量杯 │4個 │（圖四十五） │
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│ 20 │塑膠抽水管 │1支 │（圖三） │
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│ 21 │活性碳 │5包 │ │
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│ 22 │醋酸 │11罐│ │
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│ 23 │高級精鹽 │1包 │ │
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│ 24 │氫氧化納 │2包 │ │
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│ 25 │硫酸鋇 │1罐 │ │
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│ 26 │硫酸鋇(空瓶) │2罐 │ │
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│ 27 │鈀金 │1袋 │ │
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│ 28 │鈀金(空瓶) │5瓶 │ │
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│ 29 │晾曬紙 │5張 │（圖四十九） │
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│ 30 │桿麵棍 │3支 │（圖五十二）均檢出有甲基安非他命殘留成分│
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│ 31 │氯假麻黃素 │1桶 │（圖十一，編號36-1）淨重35,000公克，空包│
│ │ │ │裝重5,000 公克 │
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│ 32 │氯假麻黃素 │3包 │（圖十，編號36-2）淨重14,955公克，空包裝│
│ │ │ │重45公克 │
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│ 33 │鹽酸 │2瓶 │ │
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│ 34 │氫化反應震盪器 │1台 │（圖十三）檢出有甲基安非他命殘留成分 │
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│ 35 │氫化反應器 │2台 │（圖十五） │
│ │ │ ├────────────────────┤
│ │ │ │（圖十六）檢出有甲基安非他命殘留成分 │
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│ 36 │氫化反應器底座 │1台 │（圖十八） │
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│ 37 │氫化反應器底座 │1台 │（圖十九）檢出有甲基安非他命殘留成分 │ │
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│ 38 │脫水機 │1台 │（圖卅九）檢出有甲基安非他命殘留成分 │
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│ 39 │冰櫃 │4台 │ │
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│ 40 │真空幫浦 │7台 │ │
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│ 41 │除濕機 │2台 │ │
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