臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1107號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄
寄押於臺灣高雄第二監獄
選任辯護人 陳新三律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第761 號中華民國97年5 月1 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11023 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命叁包（檢驗前淨重玖點壹玖公克，檢驗後淨重玖點零陸捌公克），均沒收銷燬之，扣案電子磅秤壹台、空夾鍊袋壹包、塑膠鏟管叁支、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含行動電話號碼0000000000號SIM 卡壹枚），均沒收之，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案第二級毒品甲基安非他命參包（檢驗前淨重玖點壹玖公克，檢驗後淨重玖點零陸捌公克），均沒收銷燬之，扣案電子磅秤壹台、空夾鍊袋壹包、塑膠鏟管參支、NOKI A廠牌行動電話壹支（含行動電話號碼0000000000號SIM 卡壹枚），均沒收之。應執行有期徒刑拾壹年，扣案第二級毒品甲基安非他命叁包（檢驗前淨重玖點壹玖公克，檢驗後淨重玖點零陸捌公克），均沒收銷燬之，扣案電子磅秤壹台、空夾鍊袋壹包、塑膠鏟管叁支、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含行動電話號碼0000000000號SIM 卡壹枚），均沒收之，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國89年間因轉讓毒品案件，經原審以89年度訴 字第2336號判處有期徒刑8 月，緩刑3 年確定，嗣於90年間 復因施用毒品案件，經原審以90年度易字第3222號判處有期 徒刑3 月確定，並撤銷上開緩刑，上開2 罪接續執行，而於 91年12月31日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第二級毒 品，不得非法持有、販賣，意圖營利，基於販賣甲基安非他 命之各別犯意，有如下列販賣行為：
（一）陳泰茂於96年1 月13日凌晨1 時46分許，以其持用之0000
000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動 電話，向甲○○表示欲購買價值新臺幣（下同）2000元之 甲基安非他命，嗣經過2 至3 小時後，甲○○即在臺南縣 六甲鄉○道路旁，以2000元之價格，將不詳數量之甲基安 非他命1 小包販賣予陳泰茂，而藉此以牟利。
（二）另甲○○又於96年2 月13日晚上7 時50分許，以其持用之 0000000000號行動電話撥打耿敬忠所使用之0000000000號 行動電話，向耿敬忠表示其有品質優良之甲基安非他命， 並向耿敬忠表明甲基安非他命之價格為每錢8000元（按指 「1 」），每半錢4000元（按指「半」），每4 分之1 錢 2500元（按指「半半」），欲藉此兜售以牟利，耿敬忠應 允以購買「半半「（即4 分之1 錢）之2500元之甲基安非 他命後，然因身上未有現款而未前往拿取甲基安非他命， 致甲○○販賣第二級毒品予耿敬忠未能得逞。
二、嗣於96年2 月15日18時許，甲○○駕駛車牌號碼P6-1723 號 自用小客車搭載不知情友人袁玉蓓，於行經高雄縣岡山鎮○ ○○路79-5號前時為警查獲，並當場在其所駕駛之上開車輛 內扣得預備供販賣之第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗前 淨重8.495 公克，檢驗後淨重8.444 公克）、供甲○○販賣 第二級毒品所用之電子磅秤1 台、塑膠剷管3 支、NOKIA 牌 行動電話1 支（含0000000000號行動電話SIM 卡1 張）、預 備供其分裝販賣第二級毒品所用之空夾鍊袋1 包。復於同日 19 時 許，經甲○○同意帶同警方前往其位於臺南縣歸仁鄉 ○○村○○路○ 段558 號3 樓之租屋處搜索，扣得第二級毒 品甲基安非他命2 包（檢驗前共淨重0. 695公克，檢驗後共 淨重0.624 公克）、吸食器2 組及MOTO ROLA 牌行動電話1 支（含00000000 00 號行動電話SIM 卡1 張）等物。三、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人陳泰茂、耿敬 忠於警詢中之供述，被告之辯護人雖表示無證據能力（本院 卷57頁）。惟查證人陳泰茂、耿敬忠於警詢中之供述經司法 警詢問時所為之陳述，與其於原審所為之證述不相符合，得 否依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，認定證人陳泰茂、耿 敬忠於警詢中之供述具有證據能力，應審核證人陳泰茂、耿
敬忠於警詢中之供述，是否符合「具有較可信之特別情況（ 即可信性）」，且「為證明犯罪事實存否所必要（即必要性 ）」之要件，茲論述如下：
（1）必要性：
證人陳泰茂、耿敬忠於警詢中之供述之所陳述，為被告是 否販賣甲基安非他命之事實，上開陳述均屬證明本案犯罪 事實存否所必要者，而具有必要性無疑。
（2）可信性：
按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察 （官）調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳 述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代 審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳 述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況， 應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅 以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認 有證據能力，最高法院94年度臺上字第1785號判決意旨參 照。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「 絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷 該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具 有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷， 二者之層次有別，不容混淆，最高法院94年度臺上字第62 9 號判決意旨參照。準此，就證人陳泰茂、耿敬忠警詢接 受詢問時筆錄製作之原因及過程中，警方分別提示其2 人 分別於96年1 月13日1 時46分43秒及96年2 月13日19時50 分19秒與被告之0000000000號行動電話通訊監察錄音及譯 文後，對其譯文之內容所為之供述，且證人陳泰茂、耿敬 忠當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，且未直接 或間接與被告甲○○接觸，較無受外力干擾之情形，故其 2 人警詢之證詞，應較其2 人於原審審判期日之證詞「具 有較可信之特別情況」。準此，證人陳泰茂、耿敬忠2 人 警詢之證詞，應均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本件證人陳泰茂、耿敬忠於偵查中經具結之 供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據， 惟經本院依法提示予以調查，被告、辯護人及檢察官對此均 未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，亦無 任何顯有不可信之情況，自應適宜為本案之證據。
三、本判決後述所引其餘之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞 證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證 據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當， 應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承於上開時地與 陳泰茂、耿敬忠有以其0000000000號行動電話與陳泰茂、耿 敬忠2 人聯繫，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱 ：通聯記錄係陳泰茂、耿敬忠向伊詢問毒品行情，伊僅曾帶 他們（陳泰茂、耿敬忠）去向綽號「龍仔」買毒品，並未獲 取任何好處云云。經查：
甲、犯罪事實（一）部分：
1、此部分之事實，業據證人陳泰茂於偵查中證述在卷（偵一 卷23頁），並證稱：警方所提示96年1 月31日1 時46分43 秒，針對0000000000號行動電話與0000000000號行動電話 通訊監察錄音及譯文，該通電話是我本人與甲○○的對話 ，內容是在說我要跟甲○○買安非他命毒品的事情，譯文 內提及「2 」「錢阿」意指新台幣2000元的安非他命，上 述錄音內容我有跟甲○○買了2000元的安非他命，交易完 成的時間是在該通電話結束2-3 個小時後，地點是在台南 縣六甲鄉路邊等語（警一卷10頁反面-11 頁），核與被告 所供: 門號0000000000、0000000000號行動電話均為我所 有…，這2 個行動電話門號我大概從96年年初開始使用等 語相符（警一卷5 頁），並有陳泰茂指認高雄港務警察局 指認犯罪嫌疑人紀錄表可按（警一卷13頁）。又證人陳泰 茂對於其購買毒品之對象（即被告）、聯絡購買毒品之時 間為（96年1 月13日凌晨1 時46分許）、聯絡所持用手機 號碼（陳泰茂持用之0000000000號動電話、被告所持用之 0000000000號行動電話）、購買甲基安非他命之價格（1 小包2000元）、購買毒品地點（在臺南縣六甲鄉○○路旁 ）及被告親自交付毒品等情節均能證述明確，苟非真有其 事，則陳泰茂豈能就其向被告購買第二級毒品之犯行為如 此具體明確之陳述，顯見其上開證述應屬實在可信；且證 人陳泰茂復證稱：伊與被告從小就認識，與被告之弟弟為 國小同學等語（偵一卷第22頁），益見陳泰茂認識被告甚 久，且與被告素無嫌隙（原審卷102 頁），陳泰茂當無誣 陷被告之理；再比對卷附高雄港務警察局通訊監察譯文顯 示陳泰茂確實於96年1 月13日凌晨1 時46分以0000000000
號行動電話撥打甲○○所使用之000000000 0 號行動電話 ，並向被告表示：「我要2 （按即證人陳泰茂要買2000 元 之甲基安非他命之意）」，並與被告約好於1 小時候見面 交付毒品（惟實際交易時間為上開電話通聯後2 至3 小時 始完成交易）等情（警二卷3 頁），核與證人陳泰茂上開 於上開證述之時間、地點及交易之數量均相符合，復有高 雄港務警察局通訊監察譯文1 份在卷可稽（警二卷第3 頁 ），足認被告於犯罪事實（一）所示時地販賣第二級毒品 予陳泰茂之事實，已甚明確。
2、證人陳泰茂於原審雖改稱：我們兩個一起說要用，被告有 門路，我就託被告一起去買，…並沒有向被告買毒品云云 （原審卷103 頁），然觀諸證人陳泰茂於上開96年1 月13 日凌晨1 時46分與被告之通話內容中，並未述及要與被告 一起購買毒品施用，而僅係向被告表示要「我要2 」（即 2000元之甲基安非他命之意，已如前述）等語，已有不符 ，又與被告上開辯稱: 伊僅係帶他們（陳泰茂、耿敬忠） 向「龍仔」買毒品云云（原審卷40頁）相岐異。況證人陳 泰茂於原審又證稱：伊不知道被告之毒品來源，因為我沒 有與他一起去等語（原審卷103 頁），然若被告僅係與證 人陳泰茂一起購買毒品，則陳泰茂何有可能不知毒品之來 源？足見證人陳泰茂於原審供稱: 是拿錢與被告一起去買 （甲基安非他命），未向被告購買毒品云云，應屬迴護被 告之詞，不足採信。又被告於案發之際先後經查扣之晶體 3 包經檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命（檢驗前 淨重9.19公克，檢驗後淨重9.068 公克），亦有高雄市立 凱旋醫院96年2 月26日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷 足參（偵一卷第53頁），復扣有分裝毒品所用之電子磅秤 1 台、塑膠鏟管3 支、分裝甲基安非他命所用之夾鏈袋1 包及聯絡販第二級毒品用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含 行動電話號碼0000000000號SIM 卡1 枚）可稽，故被告上 開所辯應屬卸責之詞，不足採信，其此部分販賣第二級毒 品犯行洵堪認定。
乙、犯罪事實（二）部分：
1、被告於96年2 月13日晚上7 時50分以0000000000號行動電 話撥打耿敬忠所使用之0000000000號行動電話向其販賣甲 基安非他命之事實，業據證人耿敬忠證述在卷（警一卷16 頁反面），並證稱: （監聽譯文）內容提及「我（即被告 ）這裡有優的」意指安非他命品質不錯；「半」「半半」 係指半臺錢及半臺錢的一半，都是在說毒品的數量；「8 」是指1 臺錢的安非他命8000元，「4 」是指半臺錢的安
非他命4000元，「25」是指4 分之1 臺錢（甲基）安非他 命2500元等語（警一卷17頁），核與被告所供: 「半」意 指半錢（甲基安非他命），「半半」意指半錢的一半，半 4 是半錢4000元，半半25是半錢的一半2500元。「1 是8 」1 是1 錢，8 是8 千元等語相符（偵二卷6 頁）。另被 告雖辯稱: 你跟人家說「我這裡有優的」是什麼意思？） 是有好的安非他命。（你沒有在賣，為何說你那邊有優的 ？）我只是告訴他，我這邊的行情，他應該有問我，我才 這樣告訴他（耿敬忠）云云（偵二卷7 頁）。惟依卷附高 雄港務警察局通訊監察譯文顯示（警二卷第8 頁背面）， 被告甲○○（稱Ａ）於96年2 月13日晚上7 時50分以0000 00000 0 號行動電話撥打在行進中之證人耿敬忠（稱Ｂ） 所使用之0000000000號行動電話對話中顯示: 『Ａ：我這 裡…有優的（按即品質優良之第二級毒品甲基安非他命） ；Ｂ：價格一樣嗎? Ａ: 你拿那個多少。Ｂ: 我是說價格 25 「 半半」。Ａ: 嗯；... 』，（其後因電話通訊不佳 ，耿敬忠停下後隨即又向被告確認毒品價格）『Ｂ：「價 格一樣嗎？Ａ答以：「1 是8 （按即每錢甲基安非他命80 00元）」、「半4 （按即每半錢甲基安非他命4000元）」 、「半半25」（按即每4 分之1 錢甲基安非他命2500 元 ）就這樣了。Ｂ: 喔我知道了』（警二卷12頁），以上開 通訊監察內容、被告及耿敬忠之證詞綜合觀之，足見被告 當時是以電話向耿敬忠兜售品質優良之甲基安非他命，並 由耿敬忠購買「半半」（即4 分之1 錢甲基安非他命）25 00元之事實，已甚明確。又被告與耿敬忠以上開電話完成 交易價格後，因耿敬忠當時身上未有現款，而未向被告拿 取甲基安非他命之事實，業據證人耿敬忠證述在卷（警一 卷17頁），顯見被告欲販賣第二級毒品予耿敬忠，惟嗣因 耿敬忠當時身上未有現款，始未能交付第二級毒品之事實 ，已甚明確。
⒉另證人耿敬忠雖於原審改稱: 我與被告一起去拿約4 、5 次 。大約在鳥松鄉仁美地區加油站、八德路與民族路口，我們 是一起拿，1 次拿半錢，我們各出2500元，（那在監聽譯文 ，為何沒有提到「相約」?） 被告會問我要不要拿，其實是 一樣意思，那是我們的默契，並沒有問我要不要一起去拿云 云（原審卷71頁）。惟又證稱: （他的朋友是誰？）我不認 識，好像叫『龍仔』。我沒有見過『龍仔』人。（被告每次 拿毒品給你的時候是是否有看過『龍仔』?） 沒有等語（原 審卷68頁），是耿敬忠既未曾見過與被告一起向『龍仔』購 買甲基安非他命之本人，故是否果真有『龍仔』販賣甲基安
非他命之人，已非無疑問，足見證人耿敬忠上開證述，應屬 附合被告之辯詞，亦難為被告有利之認定。又被告於案發之 際經查扣之晶體3 包經檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非 他命（檢驗前淨重9.19公克，檢驗後淨重9.068 公克），亦 有高雄市立凱旋醫院96年2 月26日濫用藥物成品檢驗鑑定書 1 紙在卷足參（偵一卷第53頁），復扣有分裝毒品所用之電 子磅秤1 台、塑膠鏟管3 支、分裝甲基安非他命所用之夾鏈 袋1 包及聯絡販第二級毒品用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（ 含行動電話號碼0000000000號SIM 卡1 枚）可稽，足認被告 確實有於上開時、地販賣甲基安非他命予耿敬忠，但因耿敬 忠當時未有現款而未前往拿取用甲基安非他命之事證，亦可 確定，被告上開所辯亦無足採，其此部分販賣甲基安非他命 之事證，已甚明確。
丙、再者，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導 教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無 不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒 品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，故販賣甲基安非他命之價格依上開說明，有賴被告 與買方之磋商始得確定，故雖無法確定被告欲販賣甲基安非 他命之價格，但不影響其意圖營利販賣甲基安非他命之犯行 ，故被告甲○○由上手販毒者處取得毒品後先後2 次販賣第 二級毒品甲基安非他命，故其主觀上確有牟利意圖，應堪認 定。
參、論罪科刑、撤銷改判及沒收
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第 二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告甲○○所為犯罪事 實（一）部分係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪，犯罪事實（二）部分係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有毒品之低度 行為，已各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又犯罪 事實（二）所示之犯行被告已著手於販賣第二級毒品犯行之
實行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。 又公訴意旨就被告販賣第二級毒品犯行之起迄時間係自95年 7 月中旬某日起，至96年2 月15日止，而被告犯罪事實（二 ）之犯罪時間係在96年2 月13日，顯見本件犯罪事實（二） 應為檢察官起訴範圍所及之犯行，本院自應加以審理，然公 訴意旨認被告犯罪事實（二）所為係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，而與本院上開認定之犯罪 事實有異，容有未恰，惟因行為之既遂或未遂僅係犯罪狀態 之不同，而非處罰之獨立規定，不生變更起訴法條之問題， 附此敘明。又被告犯罪事實（一）販賣第二級毒品及犯罪事 實（二）販賣第二級毒品未遂罪，其2 罪間，其應屬犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認被告上開2 罪為接 續犯之包括一罪，則有未洽，應予指明。另被告前於89年間 因轉讓毒品案件，經原審以89年度訴字第2336號判處有期徒 刑8 月，緩刑3 年確定，嗣於90年間復因施用毒品案件，經 原審以90年度易字第3222號判處有期徒刑3 月確定，並撤銷 上開緩刑，上開2 罪接續執行，而於91年12月31日縮短刑期 執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可 稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，然因販賣第二級毒品之法定本刑 為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金 ，依刑法第65條第2 項規定，無期徒刑部分不能加重其刑， 是僅就其法定本刑中有期徒刑及併科罰金刑部分，依刑法第 47條第1 項規定，加重其刑，並就犯罪事實（二）部分之有 期徒刑及併科罰金刑部分與上開未遂減輕，應先加後減。二、原審認被告販賣第二級毒品罪證明確，而論罪科刑，固非無 見，惟（1） 陳泰茂、耿敬忠警詢筆錄非無證據能力，原審 未審酌陳泰茂、耿敬忠2 人警詢是否「具有較可信之特別情 況及必要性」，即認為審判外之陳述而無證據能力，已有未 合。（2） 按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為成立要 件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其 犯罪即告成立。原審既認定被告上開2 次販賣甲基安非他命 （1 次既遂、1 次未遂），惟於事實欄則又記載「仍於不詳 時間，在位於高雄縣岡山鎮省道旁之「太平洋遊藝館」內， 以不詳代價，向姓名年籍均不詳、綽號『龍仔』之成年男子 購買不詳數量之甲基安非他命，其中除留下部分甲基安非他 命供己施用外，竟又意圖營利，分別基於販賣甲基安非他命 之各別犯意」，似認被告購入甲基安非他命是供販賣用而認 該2 次行為均屬既遂，已有未當。（3） 被告陳泰茂於96年 1 月13日凌晨1 時46分許，以其持用之0000000000號行動電
話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，向甲○○購 買價值2000元之甲基安非他命，嗣經過2 至3 小時後，始在 在臺南縣六甲鄉○道路旁，以2000元之價格，將不詳數量之 甲基安非他命1 小包販賣予陳泰茂。原審認96年1 月13日凌 晨1 時46分許，經過1 時後即交付陳泰茂，亦有未恰。被告 上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既上有開瑕疵，自 應撤銷改判。爰審酌被告身值壯年，竟不思以正當途徑取得 金錢，明知第二級毒品甲基安非他命戕害人體身心健康非輕 ，卻為圖獲利而販賣第二級毒品，惡性非輕，惟念及販賣毒 品所得金額僅2000元，復衡之其犯罪之動機、目的、手段、 所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其 應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠扣案之甲基安非他命3 包（檢驗前淨重9.19公克，檢驗後淨 重9.068 公克），經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第二級毒品，有高雄市立凱旋醫院96年2 月 26日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷足參（偵一卷53頁） ，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷 燬之。
㈡另扣案被告所有空夾鏈袋1 包，為被告所有（警一卷4 頁） ，應係被告預備用以分裝販賣第二級毒品所用之物，依刑法 第38條第1 項第2 款之規定，予以宣告沒收之。而扣案之電 子磅秤1 台、塑膠鏟管3 支、NOKIA 廠牌行動電話1 支（另 0000000000號SIM 卡1 枚，該SIM 卡1 枚雖非以被告名義登 記，惟亦為被告為所有）均為被告所有（警一卷2 頁反面、 3 頁），均別供其販賣第二級毒品時分裝毒品及聯絡販毒事 宜所用，故亦均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規 定，予以宣告沒收之。又被告因販賣毒品所得之財物2000元 ，雖未扣案，然此係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至扣案被告所有第一級毒品海洛因1 包（檢驗前淨重0. 061 公克，檢驗後淨重0.03公克）、注射針筒2 支、吸食器2 組 及MOTOROLA牌行動電話1 支（含0000000000號行動電話SIM 卡1 張）等物，均與本件犯罪事實無關，爰均不予宣告沒收 銷燬或沒收。
肆、不另為無罪諭知:
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意 圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，自95年7 月中旬某
日起至96年2 月15日止，以0000000000之行動電話為聯絡管 道，接續多次在高雄市○○路、博愛路橋交岔路口旁、高雄 縣仁武鄉○○○○道附近、高雄縣鳥松鄉仁美地區「速賣樂 」加油站附近及台南縣六甲鄉某路旁等地，以2,000 元至3, 000 元不等之價格，將第二級毒品甲基安非他命賣予陳泰茂 、耿敬忠以牟利《不包含本件犯罪事實（一）（二）部分犯 行》，因認被告此部分亦犯販賣第二級毒品之犯嫌云云。二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高 法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事 實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之 證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（ 最高法院53年台上字第656 號及29年上字第3105號判例可資 參照）。
三、經查:
1、公訴人認被告甲○○被訴於95年12月間某日，在高雄縣阿 蓮鄉某路旁，以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命予陳泰茂部分無非以陳泰茂於警詢及偵查中之證述為 依據。然證人陳泰茂於原審則又證稱：伊係與被告一起買 毒品，而未曾向被告購買毒品云云（原審卷103 頁），足 見其警、偵查中與原審之供述既有上開迴異之處，又查無 其他相關之通訊監察譯文可資佐證，故此部分自難僅以警 詢及偵訊之供述為作為認定被告涉販賣甲基安非他命予陳 泰茂之依據。公訴人所指被告此部分販賣第二及毒品犯行 ，並無證據可資證明。
2、公訴人另認被告甲○○自95年7 月間某日起至96年2 月15 日止，在高雄市○○路、博愛路橋交岔路口旁、高雄縣仁 武鄉○○○○道附近、高雄縣鳥松鄉仁美地區「速賣樂」 加油站附近等地，以2500元至3000元不等之價格，多次將 第二級毒品甲基安非他命賣予耿敬忠云云。公訴人固以證 人耿敬忠於警詢及偵查中之證述為依據。然證人耿敬忠在 雖在警詢供稱: 我大概向甲○○買了10次安非他命毒品左
右，這10次都有跟他完成毒品交易，我向甲○○買2-10次 安非他命毒品時間是在95年7 月起一直到96年2 月16日他 被警察抓之前，每次向他購買毒品的正確日期我已經記不 起來了云云，惟於偵訊又稱: 其自95年6 、7 月間開始向 被告購買毒品，交易地點在高雄市○○路、高雄縣仁武鄉 ○○○○道附近、高雄縣鳥松鄉仁美地區，向被告購買甲 基安非他命9 次，價格至少2500元云云（偵一卷43頁）， 然其於原審又稱：伊係與被告一起買毒品，1 次拿半錢， 與被告各出2500元，伊未曾向被告購買過毒品云云（原審 卷68頁），則其警詢、偵查及原審之供述既有上開時間、 次數及購買之情節迴異之處，自應不能僅以證人耿敬忠於 警詢、偵查之供述而遽認被告有公訴人所指之上開犯行， 此部分亦查無任何相關之通訊監察譯文可堪佐證，是公訴 人認被告此部分另涉有多次販賣第二級毒品予耿敬忠云云 ，即屬無犯罪足資證明。
3、綜上所述，公訴人所指被告涉嫌上開1 、2 之犯行，均屬 不能證明犯罪，本應為無罪之諭知，然因公訴人認被告上 開販買第二級毒品犯行，與本院上開論罪部分均有接續犯 之包括一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 11 月 5 日 書記官 吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。