臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第171號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）
選任辯護人 許惠珠律師
陳正達律師
洪世崇律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院93年度重訴字第126 號民國96年4 月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13277 號）
，提起上訴，判決後，經最高法發回更審，本院判決如下；
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知國造六六軍用火箭筒，係屬 槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，未經許可，不得販賣， 竟仍於民國92年12月間某日，以電話聯絡綽號「勇仔」之郭 人仰，至黃騰輝位於高雄市○○路62巷22號6 樓之3 之租屋 處，向楊智仁以新臺幣（下同）18萬元之代價購得該支火箭 筒，該火箭筒經郭人仰輾轉交給李叔宗、陳光輝等人（郭人 仰由檢察官另行偵辦；黃騰輝、楊智仁2 人現由本院另案審 理中；李叔宗、陳光輝2 人則分經臺灣高雄地方法院判處罪 刑確定），嗣經警於93年8 月13日，查獲陳光輝持有該枚火 箭筒，而循線查悉上情。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械 管制條例第7 條第1 項之未經許可，販賣肩射武器罪嫌等語 。
二、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例 犯行，無非係以：證人楊智仁、黃騰輝、郭人仰之證述，及 高雄市政府警察局苓雅分局偵查報告書，為其論罪依據。三、證據能力部分：
㈠按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不 可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形 外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法 第159 條之4 定有明文。本件卷附之臺灣高雄地方法院檢察 署93年度偵字第9357號起訴書，內容雖載述被告甲○○經由 黃騰輝之聯絡至楊智仁住處，並以18萬元之代價，購得國造 六六軍用火箭筒1 支等語，惟該起訴書此部分所載內容，既 係檢察官就被告是否涉嫌犯罪所為之認定理由及起訴範圍，
自非刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所示之公務員職務上製 作之紀錄文書、證明文書，亦不具同條第3 款所列之「其他 於可信之特別情況下所製作之文書」之性質，是此份起訴書 之內容對被告而言，自不具證據能力。
㈡另本件檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序及審判期 日，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據 及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之 上開部分外，餘均同意有證據能力（見更㈠審卷第61至66頁 、第86頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯 護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據 ，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已 敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何 違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得 採為認定事實之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年臺上字第86號、30 年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨足資參照。五、訊據被告甲○○固坦承伊曾於92年12月間某日，在黃騰輝家 中看見郭人仰取走火箭筒之情，惟堅決否認有何仲介販賣肩 射武器犯行，辯稱：伊並不認識楊智仁，當日伊係至黃騰輝 家中索討黃騰輝之前向伊借貸之2 萬元，伊到達黃騰輝住處 時，楊智仁已在該處，後來郭人仰進來時，楊智仁就把火箭 筒拿出來放在客廳桌上，之後不知是黃騰輝或郭人仰與楊智 仁去房間講話結束出來後，郭人仰就把火箭筒拿走，伊並未 仲介買賣火箭筒，況該火箭筒亦無殺傷力，縱伊有仲介買賣 之情，亦不構成犯罪等語。經查：
㈠被告是否仲介買賣火箭筒部分：
⒈證人黃騰輝於93年5 月4 日警詢時證稱：我曾於92年12月間 某日早上到楊智仁租住處找他聊天，過一會兒甲○○與4 名
不詳男子到達，楊智仁進入房間拿出1 支以帆布袋裝的六六 火箭筒，打開後大家一起觀看，甲○○當場打電話叫他人來 看這支火箭筒，甲○○叫同行的4 名男子先行離開後，再與 楊智仁2 人進入左邊房間談話，約1 小時後，另有1 名不詳 姓名男子進來與被告、楊智仁談話後，該男子外出領錢再返 回，把一疊現金約數十萬元當場交給楊智仁，就先帶該火箭 筒離去，過了1 個小時後，楊智仁與甲○○2 人隨後到我家 ，我看到楊智仁拿錢給甲○○，我才知道甲○○是仲介買賣 火箭彈等語（見93年度逕搜字第3 號卷第40頁）；於臺灣高 雄地方法院93年度重訴字第85號案件審理中證稱：楊智仁要 賣火箭筒給甲○○時，我有在場，我看到1 個人與甲○○一 起來交易，我看到錢在桌上，我在苓雅分局有指認那個人， 火箭筒是楊智仁拿出來放在桌上，火箭筒是我指認的那個人 拿走的，甲○○沒有拿等語（見臺灣高雄地方法院93年度重 訴字第85號卷㈠第26頁）。
⒉證人楊智仁於93年5 月13日警詢時證述：大約92年12月底或 93年初某日，伊把1 支六六火箭筒帶往黃騰輝租住所，隔天 黃騰輝與甲○○聯繫後，被告與1 、2 個不詳姓名男子到達 ，看過火箭筒後，黃騰輝與甲○○談妥以18萬元價格賣給甲 ○○帶來的友人，該買主把18萬元丟在桌上後就攜帶該支火 箭筒離開等語（見高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件偵查 卷第38頁）；於原審結證稱：本案火箭筒是陳毅中拿給伊的 ，共有3 支，當天黃騰輝叫伊將火箭筒拿出來，伊從黃騰輝 家中房間拿出來之後，伊看到甲○○1 個人坐在黃騰輝家客 廳，伊看到甲○○跟黃騰輝在說話，伊將火箭筒交給黃騰輝 ，黃騰輝就在該處觀看，甲○○有沒有看，伊不清楚，伊要 出去前又看到3 、4 個人來找黃騰輝，回家時，只看到黃騰 輝1 人在家，伊問黃騰輝火箭筒在何處，黃騰輝說火箭筒被 他朋友拿走了，伊並無販賣火箭筒給甲○○或上述到場之3 、4 名男子，亦不知黃騰輝是否將該火箭筒販賣給該些人， 伊於警詢所述係欲報復黃騰輝，甲○○當天好像是要跟黃騰 輝要錢等語（見原審卷㈠第193 至199 頁）。 ⒊證人郭人仰於93年7 月2 日警詢時證述：當天是甲○○撥打 伊行動電話叫伊前往購買火箭筒，當天甲○○叫伊前往「諾 貝爾」大廈去購買該槍砲，伊獨自1 人前往，當場另有2 名 男子（指黃騰輝及楊智仁）及甲○○共3 人在場，由其中1 人拿出1 支六六火箭筒放在桌上供在場之人觀看，伊看過火 箭筒後有詢問甲○○及在場的另2 人，該火箭筒是否係軍中 的，他們說是美製的，伊就與該2 名男子其中1 人（現在無 法肯定是黃騰輝或楊智仁）談妥以18萬元價格購買，伊當場
把18萬元放在桌上後，獨自1 人先行離開現場等語（見93年 度偵字第13277 號卷第9 頁）。
⒋互核上開證人所述之買賣前開火箭筒之情節大致相符；佐以 被告於原審審理時亦一再供稱當日伊至黃騰輝家中要錢，郭 人仰隨後到場，與黃騰輝至房間講話後，楊智仁即將1 支長 長用黑色袋子裝的東西交給郭人仰等語（見原審卷㈠第42頁 ），與上開證人等所述之交易過程亦屬一致；再參以證人即 查緝本案之苓雅分局員警陳振瑞於原審亦結證稱：我們一開 始只知道是從軍中陳毅中流出火箭筒，我們最早抓到的是顏 大堯，顏大堯持有火箭筒，他供出火箭筒是楊智仁提供的， 楊智仁再供出是陳毅中流出，楊智仁並稱當初流出的3 支火 箭筒，有1 支被黃騰輝拿走賣掉，我們再循線抓到黃騰輝， 黃騰輝供出甲○○，黃騰輝說好像在交易過程中有甲○○， 再賣給別人，所以我們再依此抓到甲○○，甲○○供出當時 在黃騰輝處購買的人就是郭人仰，我們再由郭人仰供出後續 的李叔宗、陳光輝等人，再查出本案的火箭筒等語（見原審 卷㈠第308 頁）。本院審酌販賣火箭筒係屬重罪，衡情交易 時越少人在場知悉越不易走漏風聲，倘被告與本件買賣火箭 筒一事毫無關連，證人黃騰輝、楊智仁、郭人仰等人豈會在 交易火箭筒時容許其在場觀看？被告又豈知火箭筒之流向而 得提供涉案人予警方追查？是由前揭各證人證述內容相互參 照，足認楊智仁、黃騰輝係透過被告之仲介，於92年12月間 某日，由黃騰輝出面與郭人仰談妥買賣價格後，以18萬元之 代價出售1 支火箭筒（內含火箭彈）予郭人仰之事實，應堪 認定。被告否認仲介買賣火箭筒顯為事後卸責之詞，無足採 信。
㈡本案之火箭筒是否具有殺傷力部分：
⒈本案之火箭筒係證人陳毅中自軍中帶出而交付予證人楊智仁 之3 支火箭筒之一，此已據證人楊智仁於偵查及臺灣高雄地 方法院93年度重訴字第93號案件審理時證陳明確（見93年度 偵字第10274 號卷第21頁；原審法院93年度重訴字第93號卷 ，下稱重訴93號卷，第28至31頁）；核與證人陳毅中於臺灣 高雄地方法院93年度重訴字第93號，及本院94年度上重訴字 第11號案件審理時供述情節相符（見重訴93號卷第4 至5 頁 ；94年度上重訴字第11號卷，下稱上重訴11號卷，卷㈡第84 至86頁）。而包括本案之火箭筒在內之上開由證人陳毅中自 軍中攜出之3 支火箭筒，業經聯勤南部地區彈藥庫廢彈處理 中心拆解銷燬，有高雄市政府警察局苓雅分局95年8 月18日 高市警苓分偵字第0950018872號函暨聯勤南部地區彈藥庫廢 彈處理中心拆解廠工作日誌1 份附卷可參（見上重訴11號卷
㈡第43頁），並有聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫 95年12月14日隍研字第0950006091號函暨附件1 份在卷可稽 （見原審卷㈡第42至47頁），故已無從以實際試射之方式確 認本案之火箭筒是否具有殺傷力，先此敘明。
⒉按「槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、 子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。 故就其立法意旨言，若未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條 例所列管之爆裂物甚明。內政部警政署刑事警察局93年10月 20日之鑑驗通知書就被查獲之爆裂物鑑驗結果，僅說明經以 X 光透視後復以拆解方式處理，其內部裝有13公克之黑色煙 火類火藥（經採樣鑑識）及棉花，又自土質封口處取出長20 5 公厘之電發火具經通電測試，發火頭能正常作用產生引燃 現象，認該枚爆裂物填塞紮實，結構完整，係屬爆裂物等情 。對於該枚爆裂物是否具殺傷力或破壞性？未見提及，則其 是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物？亦非無疑」 等情，有最高法院95年度臺上字第41號判決可資參照。本案 之火箭筒經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）鑑驗，經該局以檢視法、X 光透視法鑑驗後，認該支火箭 筒之彈體內之底火、傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引 信及火箭筒彈頭內之炸藥均完整，為結構完整之軍用六六火 箭筒，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管 槍砲之肩射武器乙節，固有該局93年10月14日刑偵五字第09 30208208號鑑驗通知書1 份在卷可佐（見上重訴11號卷㈠第 59頁），惟前開鑑定書內並未具體敘明該火箭筒是否具有殺 傷力，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，則本案之火箭筒是 否具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物， 尚非無疑。嗣刑事警察局雖另以94年10日19日刑偵五字第09 40153575號函針對該局前就本案之火箭筒與另外2 支火箭筒 所為之鑑驗報告（即刑事警察局刑偵五字第0930134593、00 00000000號鑑驗通知書）函覆謂：以X 光透視後，顯示裝填 其內之傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信，均為結構 完整無擊發現象，研判火箭筒應有擊發火箭筒之能力並具殺 傷力等語（見上重訴11號卷㈠第64頁背面）。惟以X 光透視 方式鑑驗，雖可得知前開火箭筒之內部構造為何，然該火箭 筒內部構造是否完整，與是否具殺傷力，係屬二事，是若逕 以前開刑事警察局94年10日19日刑偵五字第0940153575號函 示內容，即為本件之火箭筒具有殺傷力之認定，實嫌遽然。 ⒊國防部南部地方軍事法院法官於93年11月1 日勘驗含本案之 火箭筒在內之前開由陳毅中自軍中攜出之3 支火箭筒結果，
雖認：「型號為國造CT166 公厘高爆戰防火箭彈3 枚，底火 均完整未擊發，均可使用，有殺傷力，3 枚批號均為BA-1-9 。彈體之傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信及火箭彈 彈頭內之炸藥均完整」，並製有勘驗筆錄1 份在卷（見國防 部南部地方軍事法院93和審343 號卷，下稱和審343 號卷， 第77頁反面至78頁）。惟觀諸前開勘驗結果，雖可呈現該3 支火箭筒內部構造是否完整，然火箭筒內部構造是否完整， 與是否具殺傷力，係屬二事，前已說明，故國防部南部地方 軍事法院法官僅憑前開3 支火箭筒之內部構造自客觀上勘驗 係屬完整此點，即據以推論該火箭筒具有殺傷力，尚屬率斷 。
⒋再證人即聯勤第四支援指揮南部地區彈藥庫技術室彈檢士官 長羅偉領於國防部南部地方軍事法院審理時，固證稱：於苓 雅分局勘驗蔡宗鴻火箭彈（即前開陳毅中自軍中攜出之3 支 火箭筒）時，我在場，所見火箭彈型號為國造CT166 公厘高 爆戰防火箭彈，批號均為BA-1-9，是實彈，可使用等語（見 和審343 號卷第78頁反面至79頁）。惟證人陳毅中原係任職 於聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫中士彈藥士，負責軍中 彈藥廢品之管理，本案之火箭筒係陳毅中於辦理野戰單位報 繳國造六六火箭彈射擊後空筒作業時，發現之7 支未擊發實 彈之一，陳毅中將其中3 支交由案外人蔡宗鴻帶出營區乙節 ，業據證人陳毅中於臺灣高雄地方法院93年度重訴字第93號 、本院94年度上重訴字第11號案件中供述甚明（見重訴93號 卷第1 至2 頁、第4 至5 頁；上重訴11號卷㈠第26頁、第61 至62頁、卷㈡第84至86頁）。又上開3 支火箭彈為制式軍用 武器，因部隊訓練時無法正常擊發啟動火藥鏈，對目標物造 成殺傷，故繳至旗山二分庫包材廠廢彈管制室待處理，亦有 聯勤第四地區支援指揮南部地區彈藥庫96年1 月26日隍研字 第0960000049號函1 份在卷可稽（見原審卷㈡第78頁）。衡 情如本案之火箭筒係可正常發射而具殺傷力，自無於訓練時 未予擊發，而隨同彈藥廢品一併繳回廢彈管制室待處理之理 ，是本案之火箭筒確有於訓練時未能擊發之事實，應堪認定 。再證人即處理本件火箭筒拆解工作之南部地區彈藥庫未爆 彈處理官劉家凱於本院94年度上重訴字第11號案件審理時結 證稱：拆解的3 顆都是不發彈，就像槍，按下去撞針有撞擊 底火，但沒有擊發作用的彈，六六火箭彈是肩射，按的時候 ，撞針有撞上去，但可能底火的啟動裝置撞上去沒有作用， 可能底火失效，不發彈通常都是這樣，這3 顆都有擊發過， 是外單位繳過來的，作訓練時就是不發彈，所以繳過來，不 發彈都是底火或構造有問題等語（見上重訴11號卷第72至73
頁）；證人即負責銷燬本件火箭筒之聯勤南部地區彈藥庫廢 彈處理中心少校廠長庾國雄於該案審理中亦結證稱：本件的 火箭筒是由伊負責銷燬，從火箭筒的外表看不出來是不發彈 或實彈，因為是一樣的，也沒有辦法看出是否擊發過，也不 能確定可否擊發，伊受過未爆彈訓練及廢彈訓練，並有10年 的彈藥作業經驗，伊不敢確定用力投擲、撞擊底火是否會引 爆，火箭彈是用彈頭撞擊引發彈底爆炸等語（見上重訴11號 卷第74至76頁）。本院審酌本案之火箭筒確有於訓練時未能 擊發之事實，參以證人劉家凱係專業之未爆彈處理官、證人 庾國雄除受過未爆彈訓練及廢彈訓練外，更具有10年之彈藥 作業經驗，渠2 人本其專業及經驗，就本案之火箭筒是否具 有殺傷力或係不發彈之判斷，證人劉家凱研判應係不發彈， 而證人庾國雄則無法確定是否具有殺傷力，均如前述，乃證 人羅偉領僅憑勘驗時之目視，即為本案於訓練時未能擊發之 火箭彈確可使用之認定，實失之斷然，而難遽採。 ⒌另前開聯勤第四地區支援指揮南部地區彈藥庫96年1 月26日 隍研字第0960000049號函雖謂，本案之火箭筒雖為不發彈， 但可利用外力影響，造成其引爆產生殺傷力云云，然證人庾 國雄業已證稱：本件之火箭筒之彈頭仍存有彈藥在內，如果 撞擊牆壁或由高處掉落，仍有可能爆炸，但伊不能確定一定 能爆炸等語（見上重訴11號卷第76頁），顯見該火箭筒縱以 外力影響是否即能引爆仍屬不確定，是自亦不得依上開函文 所示，即為本件火箭筒具有殺傷力之推論。
⒍又證人即另案被告陳毅中涉嫌販賣前揭火箭筒（包括本案之 上述火箭筒在內）部分，業經本院及最高法院以尚無確切證 據足為該火箭筒有「殺傷力」之認定，而判決此部分無罪確 定在案，復有本院94年度上重訴字第11號，及最高法院96年 度臺上字第2155號判決在卷足資覆按。
⒎綜上，本案之火箭筒依前開刑事警察局鑑驗結果，雖其內部 構造確實完整，然該火箭筒既有於訓練時未能擊發之事實， 而依證人劉家凱、庾國雄所述，亦無法確認該火箭筒是否非 不發彈而具殺傷力，均如上述，則僅依憑現存卷內之證據方 法，實無法確切認定本案之火箭筒確具有殺傷力。 ㈢按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項 第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子 彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故 就其立法意旨言，若未具殺傷力或破壞性者，並不屬該條例 所列管之爆裂物，已具論在前。本案前開火箭筒係被告仲介 楊智仁、黃騰輝出售予郭人仰之情，固如上述，惟檢察官就 該火箭筒是否具殺傷力所舉之證據，既尚屬有疑，顯未達於
通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明上開火箭筒確 具有殺傷力，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第30 1 條第1 項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍 執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 11 月 26 日 書記官 賴梅琴