臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第144號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師
鄭美玲律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴
字第2500號中華民國94年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署91年度偵續字第245 號），提起上訴，本院
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○為址設於高雄市○○區○○街2 巷12 號「川億報關行」之實際負責人，兼以幫他人代辦漁筏買賣 過戶業務，竟與其胞弟張世煌（另案由檢察官偵查）共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用保管甲○○○之夫 李楠（已於84年2 月7 日死亡）所有之漁業執照（號碼CTR- KC-0184） 之機會，由乙○○及張世煌於85年5 月8 日、5 月13日偽造李楠名義之買賣契約書、讓渡書及漁業註銷登記 申請書後，由乙○○持向高雄市政府建設局漁業處向不知情 之承辦人員吳龍靜辦理過戶，而將該漁筏證照賣與陳坤耀， 致生損害於甲○○○及高雄市政府建設局漁業處對漁筏證照 管理之正確性，嗣經甲○○○向高雄市政府建設局漁業處查 詢，始知漁筏證已遭盜賣之情事，因認被告乙○○共同涉犯 刑法第條第336 條第2 項之業務侵占罪及同法第216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪、第214 條使公務員登載不實罪 （起訴法條未引用）等罪嫌。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官） 調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係 屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有
證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述 作為證據。查證人甲○○○、陳坤耀於警訊之陳述，對被告 而言，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據。惟嗣 其二人於原審審理時均經具結詰問，依渠等於警詢之陳述整 體、實質內容而言，核與渠等於原審審理時之陳述相符，是 渠等前於警詢之陳述即不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關 傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據， 而無證據能力，故應以渠等於審判中之證述作為證據。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查 ，檢察官、被告、辯護人於本院審理時，除被告及辯護人主 張未具結之證詞部分無證據能力外，其餘各項證據能力，均 表示不爭執，並同意引為證據（見本院卷第36頁），且於本 院言詞辯論終結前，均知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，亦均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適 當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不 足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（ 最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可 資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其 為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程 度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘 若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在， 審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑 ，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被 告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資 參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之
積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。又 按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」，最高法 院52年台上字第1300號亦著有判例。
四、本件公訴人認上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯刑法第 336 條第2 項之業務侵占罪及同法第216 條、第210 條之行 使偽造私文書等罪嫌，無非以：㈠告訴人甲○○○（下稱告 訴人）之指訴，㈡漁業註銷登記申請書、讓渡書、買賣契約 書，㈢李楠戶口名簿及除戶戶籍謄本、死亡登記申請書等為 論據，固非無見。訊據被告固坦承於85年間任職於「川億報 關行」，兼幫他人代辦漁筏買賣過戶業務，並確有製作本件 系爭買賣契約書、漁業註銷登記申請書等事實，惟堅決否認 有業務侵占及偽造文書犯行，辯稱：是他們自己買賣，講好 了才委託我辦的，我只是代辦業務，是告訴人甲○○○欲將 船筏及執照出售，乃委託我辦理，我並未偽造文書及盜賣李 楠之船筏執照」等語。辯護意旨另以：⑴漁筏進出港需查驗 漁業執照，倘李楠將執照置於被告處，如何能進出港；⑵高 雄市政府在辦畢漁筏過戶後，均會通知執照所有人或買賣雙 方，本件告訴人既已收受通知，倘被告盜賣系爭漁業執照， 告訴人豈可能於收受通知後並無異議等語資為辯護。經查： ㈠告訴人甲○○○雖指訴被告涉有偽造申請過戶文件盜賣其夫 李楠所有漁筏證照等情。惟甲○○○係告訴人，其指訴係以 使被告受刑事訴追為目的，依上開判例意旨，尚難僅憑其指 訴而採為認定被告犯罪之證據，仍應調查其他證據以資審認 。查告訴人甲○○○就其如何得知其夫李楠之漁筏證照遭被 告辦過戶一節，於警訊供稱：伊向高雄市政府漁業處第一組 查詢（按即90年6 月間）才知道執照已經被辦理過戶，辦理 人為張世煌（見警卷第4-5 頁，90年8 月9 日警訊筆錄）， 嗣於92年3 月18日偵查中卻改稱：在2 、3 年前（89年間） 至前鎮區的一家船務公司查詢才知道（見92年3 月18日偵查 筆錄），後於原審審理中又證稱：90年6 月去漁業處查詢才 知道（見原審93年2 月5 日審判筆錄），其前後指訴已有不 一。再者，依警卷所附高雄市政府建設局90年7 月16日90高 市建設政字第018627號函所載：甲○○○係於90年6 月29日 至漁業處第一組查詢其夫漁筏資料，當時甲○○○表示其夫 李楠已於84年2 月7 日死亡，但於90年5 月農林普查時發現 其夫仍為高市漁筏第0152號漁筏船主（普查資料為10年前資 料），因此打電話向代辦人乙○○洽詢何以未辦理繼承過戶
給配偶或子女等情（見警卷第11頁)； 由此可見，告訴人係 於90年5 月間始知該漁筏之事，並向被告洽詢有關系爭漁筏 之情形。然告訴人甲○○○偵查中卻指稱：其夫過世後（84 年2 月7 日）即有打電話被告要辦過戶，但被告一直敷衍（ 見92年3 月18日偵查筆錄），其供述亦與上開高雄市建設局 函文內容顯有不符。又告訴人甲○○○於警訊中陳述：該漁 筏目前尚停放於嘉義縣布袋港內（見警卷第4 頁，90年8 月 9 日警訊筆錄），嗣於偵查中又改稱：該漁筏於其夫過世2 年即已送給新營的翁丁茂（見92年8 月4 日偵查筆錄）。是 告訴人甲○○○之指訴，或有前後不一，或有諸多矛盾，其 指訴情節確存有瑕疵，是否真實，已非無疑。
㈡證人陳坤耀於93年2 月5 日在原審審理時證稱：『我向李楠 買竹筏（按指系爭「高市漁筏第0152號」），請被告幫我辦 理過戶手續，不是被告介紹我向李楠買竹筏，我與李楠是因 釣魚而認識，我朋友綽號「井仔」叫我向李楠買竹筏，我打 電話到李楠家的飯店，問李太太（即告訴人）要不要賣，隔 天她說要賣，以4 萬元成交，我把錢拿去飯店給他。（問： 委託被告辦理手續，你有無在申請文件上簽名、蓋章？）沒 有，我們電話中連絡要準備身分證影本及相片等，我就把所 需資料交給被告全權處理，辦過戶後有收到高雄市政府過戶 的通知。（問：85年5 月13日訂買賣契約後多久，將系爭「 高市漁筏第0152號」竹筏交給你？）不知道時間，講好了我 就將錢交給李太太之後就全權交由被告處理。（問：何時取 得竹筏？）她同意後我們就可以使用，使用一年多竹筏壞掉 ，我是買竹筏及執照』等語（見原審卷一第45-49 頁）。嗣 另於94年3 月8 日在原審證稱：『我直接拿4 萬元給告訴人 ，有寫收據任，但已經丟掉了，手續費約3 、4 千元，是由 我交給被告乙○○。... 我第一次打電話給告訴人說要買船 時，告訴人回答我說李楠現在住院要問他才可決定，我隔天 再打電話去找告訴人，告訴人說4 萬元可以賣給我，隔幾天 之後我就拿4 萬元到華一飯店交給告訴人。（問：你買到漁 筏後，有無出海過？共出海幾次？）有，很多次。使用一年 多後，漁筏被颱風打壞，我用執照再去聲請一份新的船』等 語（見原審卷二第93-96 頁）。顯見告訴人應確有委託被告 將系爭漁筏及其漁業執照出售予陳坤耀至明。參以，證人陳 坤耀與告訴人及被告均無恩怨，茍非實情，應無干冒刑責故 為偽證之理，是其上開證詞應堪採信。
㈢告訴人將「高市漁筏第0152號」漁筏於85年5 月13日賣予陳 坤耀時，向漁政機關申請過戶時所使用之戶口名簿影本（見 91年偵續字第245 號卷第127 頁），與告訴人甲○○○之夫
李楠於81年委託乙○○辦理換照時所使用之戶口名薄影本（ 見上開偵查卷第111 頁）內容並不相同（按85年使用之戶口 名簿影本僅記載甲○○○79.4.12 遷入；但81年之戶口名簿 影本則另記載甲○○○79.8.13 遷出，二者記載內容明顯不 同），倘非告訴人甲○○○或其夫李楠分別交付，被告如何 能取得告訴人甲○○○家二種不同內容之戶口名簿？況且， 二次申請時所使用之戶口名簿之內容既不相同，憑此遽認被 告係利用代辦李楠漁筏執照之機會，保留前次申請時使用之 戶口名簿影本以遂行犯罪之嫌，即屬臆斷之詞。又系爭「高 市漁筏第0152號」漁筏於85年間賣予陳坤耀向漁政機關申請 過戶時所使用之戶口名簿影本，與卷附高雄市政府海洋局94 年7 月19日高市海三字第0940008340號函附之李楠於78年8 月23日申請設立漁業登記所提出之戶口名簿影本，內容亦不 相同（按85年使用之戶口名簿影本有記載甲○○○79.4.12 遷入；但78年之戶口名簿影本並無上開79.4.12 遷入之註記 ，二者記載內容明顯不同），是85年及78年二次申請時所提 出內容不同之戶口名簿影本，並非內容相同之同一文件至明 ，自難據以認定被告有利用保管李楠戶口名簿影本之機會施 行本案犯罪之證據。況李楠於78年間申請設立漁業登記，並 非委託被告代辦，被告亦不無保留78年李楠戶口名簿影本之 機會，公訴意旨憑此逕以認定被告係利用代辦李楠於78年申 請設立漁業登記之機會保留78年李楠戶口名簿影本以遂行本 件犯行一節，尚屬無據。
㈣再查，85年間漁民辦理漁業證照，類多委任代辦人代辦，且 習慣上均僅將相關證件資料交予代辦人，然後全部文件均由 代辦人代為填寫，委託人最後僅蓋章而已，甚至蓋章亦有授 權代辦人為之一情，業據證人即當時漁業處承辦人員吳龍靜 於偵查中到庭證稱：「只要檢附相關證件，我們就准予辦理 ，並不須要本人來辦，非本人來辦理也不須要委託書及授權 書，實際上大部份均由代辦人來辦理，很少有漁民親自來辦 理」等語（見91年偵續字第245 號卷第21頁背面，92年6 月 12日偵查筆錄），核與證人陳坤耀於原審證述：申請文件沒 有簽名、蓋章，我把所需資料交給被告，同意被告全權處理 ，系爭漁筏申請汰建為舢舨時不是委託被告辦理，但手續也 是一樣將有關資料交給受委託人辦理，全權委託該人處理等 語之情節相符（見原審卷一第46-47 頁，93年2 月5 日審判 筆錄）。況告訴人之夫李楠去世前亦曾委託被告代辦漁筏執 照，此亦據證人甲○○○於原審證述屬實（見原審卷一第51 -52 頁，93年2 月5 日審判筆錄），衡之上情，李楠當時亦 應係交付相關證件全權委由被告處理，相關文件亦全由被告
填寫，再交李楠蓋章，足證當時漁民漁業證照之申請，均係 全權委託代辦人代寫、代辦之習慣一節，應堪採信。準此， 公訴人所舉漁業註銷登記申請書、讓渡書、買賣契約書等文 件雖由被告或被告之弟張世煌代寫，然衡諸當時漁民辦照習 慣、證人吳龍靜、陳坤耀之證詞以觀，上開文件之書寫、蓋 章等行為，自屬被告獲得授權後所為，是公訴人所舉之上開 漁業註銷登記申請書、讓渡書、買賣契約書等，尚不足採為 被告涉有偽造文書等犯行之證據。
㈤高雄市政府建設局漁業處於辦理漁筏過戶事宜後，均會以公 函通知漁業執照所有人或買賣雙方，此業據證人即當時漁業 處承辦人員吳龍靜於偵查中到庭證述：我們不會以電話與申 請人本人聯絡，我們是以發文方式通知漁業執照所有人或是 買賣雙方等語明確（91年偵續字第245 號卷第91頁，92年6 月12日偵查筆錄）。而本件漁筏辦理過戶後，高雄市政府確 曾以公函通知買主陳坤耀及賣主李楠，亦有該案卷附高雄市 政府85年6 月10日高市府建漁字第12175 號函可證（見上開 偵卷第120 頁）。參以申請資料中李楠戶口名簿之住址（見 上開偵卷第127 頁）與告訴人甲○○○提出之85年間過戶當 時李楠及甲○○○戶口名簿之住址（見上開偵查卷第78頁） 同為高雄市○○區○○街270 巷5 之14號，按諸吾人一般生 活經驗，市府公函向該址寄送，告訴人甲○○○理應會收到 ，再參諸證人即買主陳坤耀亦證實：辦過戶後有收到市政府 過戶的通知（見原審卷一第46頁，93自2 月5 日審判筆錄） ，益見被告應無偽造買賣契約書、讓渡書而盜賣李楠系爭「 高市漁筏0152號」執照之情，否則，告訴人甲○○○當時收 受市府通知過戶之公函後，豈能毫無異議？是告訴人甲○○ ○指訴情節殊違情理，難以採信。
㈥另查，83年以前政府政策禁建舢舨，直到83年政策轉變而准 許擁有漁筏之漁民得申請保留汰建（舢舨）權。然經核准將 來得持該准予保留舢舨權公函申請建造舢舨者，如欲建造舢 舨時，仍須提出汰建之申請，此有卷附高雄市政府86年5 月 9 日（86）高市漁一字第15649 號函准陳坤耀建造舢舨之申 請時，亦同時表示收繳其保留汰建資格之核准函可知甚明（ 見原審卷一第115 頁）。又依「高雄市政府建設局漁業處83 年6 月14日（83）高市漁一字第09982 號函」，僅為李楠獲 准保留汰建權之函文，李楠如欲將漁筏汰建為舢舨，仍須持 該公函提出建造舢舨之申請。且該函說明三亦記載：「汰舊 漁筏解體時應通知本處派員前往會同查驗並與拍照存證」， 亦即申請汰建新舢舨時，於新舢舨建造完成時，舊漁筏必須 解體註銷漁筏執照。經查，本件李楠當時並未曾提出汰建申
請，亦無漁業處派員前往會同查驗並與拍照、註銷漁筏漁業 執照，及核發舢舨漁業執照之相關資料可按。另查漁筏（船 ）進出港，依規定均須於檢查哨查驗漁筏（船）執照影本及 進出港檢查簿（即俗稱報關簿）正本始得進出港，漁筏過戶 ，其漁筏執照及進出港檢查簿一併註銷，此有卷附高雄縣政 府警察局93年6 月7 日高縣警陸第0930024393號函可參（見 原審卷一第198-199 頁）。而漁筏執照及報關簿正本既係駕 駛系爭漁筏進出港必須隨身攜帶之證照，依卷附高雄市政府 警察局94年6 月15日高市警陸字第0940040061號函說明四： 「漁筏汰換為舢舨時，業將漁業執照註銷改發舢舨執照，船 名及統一編號已更新，進出港檢查簿亦同時換發。若漁民持 漁業執照及漁筏進出港檢查簿而以舢舨申請出港作業時，因 船名不符，檢查人員應不予簽證」之意旨，若非辦理過戶等 事宜，斷無將漁筏證照寄放於被告處之理。是告訴人甲○○ ○所指其夫李楠死前一直將漁筏證照資料交給被告保管，沒 有委託被告辦理任何事云云，明顯違反上開函文規定及經驗 法則，委無足採。
㈦至告訴人甲○○○雖另指稱其夫李楠祇有一艘漁筏，已賣給 翁丁茂，不可能再賣給陳坤耀云云。惟證人翁丁茂於原審交 互詰問時證稱：施天富說要紀念李楠，要買他的快艇，是塑 膠型的，施天富以8 萬元買入後，才找我說要一起買，他向 我拿了4 萬元，後來船施天富將引擎出售，船身沒有賣；該 船是纖維的，我沒有接觸李太太（按指告訴人）是施天富告 訴我買8 萬元；另91年度偵續字第245 號卷第126 頁照片（ 按即系爭漁筏）不是我們所買的船，沒有見過這艘船，李楠 沒提過他另有船等語（見原審卷一第58-62 頁），固已證實 告訴人甲○○○確有與翁丁茂有買賣船舶之事，然其買賣標 的為玻璃纖維漁船或舢舨，並非膠管漁筏至明。而系爭「高 市漁筏第0152號」依卷附漁業執照（見91年偵續字第245 號 卷第128 頁）記載為「膠管數六吋八根」之塑膠漁筏，此與 告訴人甲○○○所述（如原審卷二第30頁所示）之型式以玻 璃纖維包覆之船隻應係漁船或舢舨，不屬漁筏（參高雄市政 府海洋局94年7 月19日高市海三字第0940008340號函，見本 院上訴卷第70頁），外觀明顯不同，其船名及統一編號亦不 相同（參卷附高雄市政府海洋局94年6 月14日高市海三字第 0940006861號函，見本院上訴卷第49頁)， 兩者不能混淆。 且系爭「高市漁筏第0152號」申請建造時既申請建造塑膠膠 管漁筏，建造完成需經漁政機關檢驗合格始能取得執照；於 83年高雄市政府實施漁船船籍總清查時尚經實地清查，結果 為：「符合」（見高雄市政府海洋局94年7 月19日高市海三
字第0940008340號函，本院上訴卷第70頁），並未遭船體不 符註銷漁業執照。益證告訴人甲○○○之夫李楠應確曾擁有 一艘塑膠膠管漁筏，否則，依上開規定自無法獲准建造取得 漁筏執照，亦不可能通過漁船船籍總清查，其理甚明。況駕 駛玻璃纖維漁船或舢舨出海，若持漁筏執照及進出港檢查簿 申請進出港，其船體明顯不符，必遭否准，此有高雄市政府 警察局94年6 月15日高市警陸字第0940040061號函在卷可參 （見本院上訴卷第49頁）。另衡情告訴人甲○○○或李楠亦 不可能駕駛玻璃纖維漁船或舢舨，卻持用漁筏執照及進出港 檢查簿企圖張冠李戴矇混進出港。準此，本件證人陳坤耀上 開買受之漁筏絕非告訴人甲○○○所指之玻璃纖維漁船或舢 舨一情，至為明顯。從而，告訴人甲○○○所指其夫李楠衹 有一艘船（指玻璃纖維漁船或舢舨），該船既已賣予翁丁茂 ，自不可能賣予陳坤耀云云，即與事實相違，亦難採為不利 被告之認定。
㈧綜上所述，本件系爭「高市漁筏0152號」係塑膠漁筏，並非 告訴人所指之玻璃纖維漁船或舢舨，告訴人將玻璃纖維漁船 或舢舨指為膠管漁筏，而於85年間辦理漁筏證照過戶，並不 需委任書或授權書，且通常均授權代辦人代辦，已詳如前述 ，系爭過戶申請文件尚不足證明係被告未經授權所偽造，告 訴人所指尚難認與事實相符，被告前開所辯，應屬可採。從 而，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致 無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復 查無其他積極證據足資證明被告有何偽造文書及業務侵占等 犯行，被告犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自應為被告 等無罪之諭知。
五、原審就事證未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未 當。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由 本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 11 月 4 日 書記官 盧雅婷