臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第867號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字
第61 5號中華民國97年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署96年度偵字第31417號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）於民國96年9 月11 日23時20分許，在高雄縣仁武鄉灣內村灣內2 巷巷口，因與 告訴人即女友甲○○（下稱告訴人，2 人現已分手）討論前 與他人發生交通事故因而興訟一事發生口角，詎被告竟基於 恐嚇之犯意，自車牌號碼ZG-6023 號自用小客車內取出開山 刀1 把後，向告訴人恐嚇稱：妳如果不敢殺對方就換我殺妳 之語，使告訴人心生畏懼。嗣附近居民黃清池因聽聞吵鬧聲 而到場調解，而被告看見黃清池以電話報案，乃欲駕車離去 ，告訴人見狀，旋徒手抓住被告上開車輛之後照鏡及雨刷， 不願於警到達現場前任由被告離去，被告竟基於傷害之犯意 ，明知告訴人站立於其車頭附近，如擅行驅駛車輛，可能使 告訴人受傷，仍不違背其本意，駕駛上開自用小客車前後移 動，使告訴人身體與上開自用小客車發生擦撞而受有頭部鈍 傷併輕微腦震盪、四肢多處鈍傷及瘀血等傷害。被告因無法 順利駕車離去，乃棄車逃離現場，嗣警據報到場後，於上開 自用小客車內扣得開山刀1 把。因認被告此部分涉犯刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪嫌（被告被訴傷害部分，業經原審 判處有期徒刑4 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日確 定在案）。
貳、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定
有明文。檢察官及被告於本院準備程序時表示對於全案傳聞 證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院 卷第22至23頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察 官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等 證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證 據，均得採為證據。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台 上字第4986號判例意旨參照）。
肆、公訴人認被告涉犯恐嚇罪嫌，係以：㈠被告之供述㈡告訴人 之指述㈢扣案之開山刀1 把，為其主要論據。訊據被告堅詞 否認有何恐嚇罪嫌，辯稱：伊當時並沒有持刀恐嚇告訴人， 僅係對告訴人說「如果妳不甘願的話，妳就拿刀去殺對方」 ，但沒有說「妳如果不敢殺對方，就換我殺妳」等語。經查 ：
一、被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均陳稱：伊沒有持 刀子恐嚇告訴人，僅對告訴人說「如果妳不甘願的話，妳就 拿刀去殺對方」，但沒有說「妳如果不敢殺對方，就換我殺 妳」等語（見警卷第2頁、偵卷第10頁、原審卷第28、178頁 、本院卷第21、32、34頁），始終一致，並無前後不一或翻 異前詞之情。
二、證人即在場目擊證人黃清池、蔡阿琴夫妻2人亦均證稱：渠 等並未聽到被告對告訴人說「妳如果不敢殺對方，就換我殺 妳」等語（見原審卷第144頁、第150頁）。三、關於案發當時被告究竟有無持刀恐嚇告訴人，並對告訴人揚 稱「妳如果不敢殺對方，就換我殺妳」乙節，告訴人前後所
述並不一致，茲析述如次：
㈠告訴人於96年9月15日警詢時陳稱：被告於96年9月11日22時 許因車禍事情到我家找我，雙方發生口角，被告就從車上拿 出1支開山刀叫我有種就拿那支開山刀去殺對方，我說我不 敢，被告就反過來拿那開山刀做勢要殺我，並說「妳如果不 敢殺對方，就換我殺妳」等語（見警卷第5頁）。 ㈡告訴人於96年10月23日警詢時陳稱：被告把開山刀從刀鞘中 抽出一半亮刀（刀鞘未與刀身脫離），沒有做揮砍動作，但 被告亮刀時有說「好膽妳就拿刀去殺對方，不然我就給妳死 的很難看」等語（見警卷第8頁）。
㈢告訴人於96年11月23日偵訊時陳稱：被告從車上拿1把開山 刀對我說「有種去殺對方，不然我要讓妳死的很難看」等語 （見偵卷第10頁）。
㈣告訴人於97年6月26日原審審理時陳稱：被告從車上拿1把開 山刀對我說「有種妳去殺對方，不然換我要殺妳」等語（見 原審卷第176頁）。
㈤準此，告訴人針對此重要之點前後所述不一，益徵被告是否 持刀恐嚇告訴人，並對告訴人說「妳如果不敢殺對方，就換 我殺妳」等語，確非無疑。
四、再參以依當時情狀，被告對於伊與告訴人2人先前與他人發 生交通事故，已得對方賠償並修復車損乙節，業據證人即告 訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第159頁），衡諸常 情，被告並無要求告訴人持刀殺害對方之理，應係告訴人對 於被告與對方和解條件有所不滿，認未考量告訴人之利益， 致與被告發生爭執，被告不耐告訴人之指責，始對告訴人陳 稱「如果妳不甘願的話，妳就拿刀去殺對方」之語，尚難認 係對於告訴人之惡害通知，客觀上亦無足使告訴人心生畏怖 ，致生危害於安全之情。佐以告訴人於聽聞被告所言「如果 妳不甘願的話，妳就拿刀去殺對方」後，竟仍與被告大聲爭 吵，直至證人黃清池、蔡阿琴夫妻2人到場，被告與告訴人 仍爭執不休，告訴人甚至還伸手分別緊抓該車之前擋風玻璃 雨刷及駕駛座車門旁之左後照鏡，並將身體擋在車頭左側， 以阻止被告駕車離開等情，業據證人黃清池、蔡阿琴證述明 確（見偵卷第17頁、原審卷第144至151頁），準此，全然未 見告訴人有何噤聲不語，或儘速離去等一般人感覺恐懼所應 有之表現，甚至於被告欲駕車離去之際，告訴人猶奮勇緊握 該車之雨刷及後照鏡，以身體阻擋車輛行向，毫無懼色，足 見告訴人對於被告所言「如果妳不甘願的話，妳就拿刀去殺 對方」，明知係屬爭吵時之氣話，並非惡害通知，更無實現 之可能，自無所懼，始有續與被告大聲爭吵及阻攔被告離去
之舉措，至為明顯。
五、綜上所述，被告此部分所為，既無從認定係屬對於告訴人之 惡害通知，且於客觀上，亦難認告訴人對此有何恐懼而致生 危害於安全，即與刑法第305條恐嚇危害安全罪之構成要件 有所未合。本案除告訴人之指訴外，尚無其他直接、間接證 據可資佐證，公訴人對於起訴之犯罪事實所提出之證據，在 客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被 告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪 之確信，自不得僅憑告訴人不利於被告之指訴，而遽為被告 有罪之認定。
伍、原審因而認被告恐嚇部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知， 認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判 決此部分不當，為無理由，應予駁回。
陸、被告被訴傷害部分，業經原審判處有期徒刑4月，如易科罰 金以新臺幣1千元折算1日確定，爰不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日 書記官 黃富美