臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第749號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第70
5 號民國97年8 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署97年度偵字第9982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國95年間，因公共危險、施用第一級毒品及竊 盜等案件，經臺灣高雄地方法院以95年度易字1757號、95年 度訴字第3038號、96年簡字第382 號及96年度簡字第482 號 分別判決有期徒刑3 月、10月、4 月及4 月確定，嗣前開各 罪經減刑後定應執行刑為有期徒刑9 月確定，於96年10月18 日縮短刑期執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，因見甲○ 所 有而以布條覆蓋之鐵條4 支（價值約新臺幣《下同》600 元 ）置放於甲○ 位於高雄市○○區○○路95號住宅旁之倉庫 外側，竟心起貪念，意圖為自己不法之所有，於97年3 月30 日凌晨2 時10分許，徒手將上開鐵條搬離前揭置放處，而著 手竊取該鐵條4 支，嗣於乙○○正欲牽取機車以載運該4 支 鐵條之際，經員警陳周呈向前盤查，始未得逞。二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）乙○○於本院準備程序時，均已表示 對於全案卷證所存證據（含供述及非供述證據）均同意有證 據能力（見本院卷第30頁），本院復斟酌該等證據並非非法 取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適 當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證 據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固不否認於前揭時間，身處於被害人甲○ 位於高雄市○○區○○路95號住宅附近，然矢口否認有何竊 盜未遂犯行，辯稱：伊沒有偷鐵條，是因為伊機車的排氣管 掉下來，而當時已經很晚了，因為怕吵到鄰居，所以伊才到 該處要找鐵絲綁掉下來的排氣管云云。經查：
㈠被告確有於前開時日，至被害人甲○ 位於高雄市○○區○ ○路95號住宅旁之倉庫外側，著手竊取前開鐵條4 支，而於 其正欲牽取機車以載運該4 支鐵條之際，經員警陳周呈向前 盤查，始未得逞之事實，業據證人即查獲員警陳周呈於原審 證稱：當時我在蓮潭路跟元帝路口發現被告形跡可疑，就跟 在他後面，他到被害人倉庫前就停下來，翻開布條把裡面的 鐵條拿到外面，鐵條有用帆布及木板蓋起來，被告把鐵條搬 出來後要去騎停放於距離約10公尺處的摩托車，我就過去盤 查。鐵條是放置在房屋外的圍牆，被告沒有侵入被害人家裡 的情形；伊有查看被告機車的排氣管，被告機車的排氣管沒 有掉下來等語明確（見原審卷第31至32頁）。核與證人即被 害人甲○ 證述：當晚我聽到樓下有聲音時，有下樓查看， 前揭鐵條是我們自己要用的，因為怕被拿走所以有用木板及 布蓋起來，鐵條有從左側覆蓋處被搬到旁邊等語（見原審卷 第35頁），大致相符。本院審酌員警執行巡邏勤務，若未發 現疑似犯罪之情事，自無予以臨檢之必要，況本件查獲員警 陳周呈，與被告並無仇隙，衡情並無誣陷被告之動機與可能 ，爰認證人陳周呈上揭所述，應係真實。此外，復有扣押筆 錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單及現場照片等件附卷 可稽（見警卷第29至32頁、第34頁、第35至36頁），是被告 竊盜犯行，足堪認定。
㈡至被告雖執前揭情詞置辯，惟據被告自陳：當時是凌晨2 、 3 點，而伊的機車已放置在伊住家前面等語（見本院卷第29 頁），則依諸常理，斯時被告之機車既已停放家中，自無將 因發動或騎乘機車，而擾及鄰居之可能，是該機車並無非於 該深夜時分修理之急迫性，至為灼然，乃被告竟於機車並無 修理急迫性之情形下，堅持斯時外出尋找可綁縛排氣管之鐵 絲，誠然悖諸常理。是被告此部分所辯，應係事後圖卸之詞 ，自無可採。
㈢被告確有著手竊取被害人甲○ 所有之前開鐵條，固如上述 ，惟被告係於將該4 支鐵條搬動至覆蓋之布條外側置放，而 於正欲前去騎乘停放於距離行竊處約10公尺遠之機車，俾便 載運之際，即遭警查獲之情，已經證人陳周呈證述如上，是 前開4 支鐵條尚未置入被告實力支配之下，亦堪認定。 ㈣綜上，本件事證已臻明確，被告竊盜未遂犯行足以認定，應
予依法論科。
二、被告雖已著手竊取被害人甲○ 所有，置放於住宅倉庫外側 之4 支鐵條，惟其既於該鐵條尚未置於其實力支配下，即經 警查獲，有如上述，則核被告所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪。公訴意旨雖認被告係侵入被害人 甲○ 住宅竊取上開鐵條，然實則被告並非於夜間侵入被害 人甲○ 家中竊取鐵條，業經認明如上，是公訴意旨認被告 所為係犯刑法第321 條第1 項第1 款之夜間侵入住宅竊盜既 遂罪，尚有未合，惟因此二者社會基本事實同一，爰由本院 依法變更起訴法條。又被告著手於竊盜行為之實施而不遂， 爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告 有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑，並與前開減輕部分，依法先加後減之。三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法刑法第320 條第3 項、 第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段 ，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告正值壯年，卻 不思以正當方式獲取財物，且有多次竊盜等前科，素行非佳 ，犯後復否認犯行，顯然毫無悔意，惟念其所著手竊取之財 物價值非鉅，且已由被害人甲○ 領回（有前開贓物認領保 管單1 紙附卷可考）等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭 知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準。經 核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨否 認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日 書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第320條》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前
項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。