臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(三)字第81號
上 訴 人
即 被 告 甲○
選任辯護人 侯勝昌律師
陳裕文律師
呂郁斌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院95年度重訴字第1 號中華民國95年3 月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20832 、28328 號
），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案如附表編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之；護膝壹個、束腹壹只均沒收。
事 實
一、甲○於民國58年間曾因肅清煙毒條例案件（施用第一級毒品 ），經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑3 年6 月確定， 明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第 一級毒品，不得運輸及持有，又第一級毒品海洛因亦屬行政 院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂「懲治走私條例公 告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4 款所列之管制進 出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。竟仍與其子林 明哲及王金寶、王金蘭姊妹（以上3 人另由臺灣高等法院臺 南分院審理中）共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地 區私運管制物品進口之犯意聯絡，先由林明哲出面以事成後 每人酬勞新臺幣（下同）15萬元之代價委請王金蘭、王金寶 姊妹2 人，替渠等夾帶第一級毒品海洛因入境，王金蘭姊妹 2 人應允後，林明哲即於94年9 月5 日之前某日，在林明哲 位於高雄縣燕巢鄉住處，將60萬元交予王金蘭及王金寶2 人 ，推由王金蘭、王金寶2 人先於94年9 月5 日許，搭乘長榮 航空公司班機由高雄小港國際機場出境至澳門，再於同日由 澳門進入中國大陸珠海地區，王金蘭姊妹2 人嗣即將該60萬 元現金交予姓名年籍不詳綽號「阿坤」之成年男子，由「阿 坤」在珠海地區購買第一級毒品海洛因。而甲○為林明哲之 父親，亦於94年9 月6 日攜帶60萬元現金，獨自1 人搭乘長 榮航空班機，自高雄小港國際機場出境至澳門，然因其臺胞 證過期需補辦之緣故，遂於翌日（同月7 日）始進入大陸珠 海地區，並與王金蘭、王金寶2 人於珠海之某飯店會合，之
後亦於該飯店將60萬元現金交予綽號「阿坤」購買第一級毒 品海洛因，王金蘭姊妹2 人則經安排與甲○同宿在該飯店相 鄰之房間，以便互相照應。嗣綽號「阿坤」乃於94年9 月12 日凌晨2 時許將3 包塊狀海洛因【其中1 包由林明哲所購、 1 包由甲○所購、另1 包即附表編號3 則為與甲○無犯意聯 絡之邱義成另委託「阿坤」購得後，由林明哲請王金蘭、王 金寶順道帶回（邱義成部分另由臺灣高等法院臺南法院審理 ）】。嗣王金蘭、王金寶為遂行其運輸第一級毒品之犯行， 即將第一級毒品海洛因分別搗碎成較細之粉末後，分由王金 蘭、王金寶藏放於身上，甲○則自搗碎後之第一級毒品海洛 因粉末中取出如附表編號1 之海洛因，並以夾鍊袋包裝成1 包，欲先帶回臺灣當樣本供不詳姓名之人先試用。嗣甲○於 94年9 月12日15時20分許，將附表編號1 之該包第一級毒品 海洛因夾藏在所穿戴之左小腿護膝內，搭乘長榮航空BR-822 號班機由高雄小港國際機場運輸、私運入境，惟隨即遭據報 前往機場查緝之員警會同海關人員當場在其左小腿護膝內扣 得該包第一級毒品海洛因，及其所有供運輸海洛因所用之護 膝1 個。另王金蘭及王金寶2 人則於翌日（同月13日）15時 50分許，將附表編號2 、編號3 （由邱義成所委託部分）之 第一級毒品海洛因綑綁並藏置在渠2 人之下腹部及填裝在2 人所穿著之胸罩內，由桃園中正國際機場私運、運輸入境時 ，亦遭據報到場之員警會同海關人員當場查獲，並當場在王 金蘭姊妹2 人身上扣得如附表編號2 、編號3 之第一級毒品 海洛因，及渠等供犯罪所用藏置毒品之束腹1 只，再循線偵 破上情。
二、案經高雄市政府警察局及臺南市警察局移送高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人王金寶警詢陳述有證據能力：查證人王金寶於警詢所為 ，因與審判中不符，審酌其在警詢中所為陳述，並無受不當 取供情形存在，而係出於自由意思，為其所陳明（見原審卷 第92頁），又證人王金寶在警詢所述：部分毒品海洛因係由 一林姓男子（年約70歲）所託一併帶回來，該2 名託我們帶 毒品海洛因之男子，我有見過，經我當場查看警方提供的口 卡相片後，其中的林明哲就「胖胖」，也就是拿錢給我及王 金蘭，及要我前往買毒品海洛因夾帶回臺灣之人無誤，另林 明哲與該年約70歲男子是父子關係，我們因沒有錢才會答應 幫人運輸毒品海洛因，他們有答應運輸毒品海洛因回臺後， 會給我酬勞等語（見警卷第9-15頁），另證人王金寶於原審
亦證稱：我在大陸珠海的飯店內有見過被告，他住在我們隔 壁房，並曾到過我們房間等語（見原審卷第93頁）；及證人 王金蘭於原審證述：「我把海洛因搗碎後，被告就從搗碎的 海洛因中用紙袋取約25公克的海洛因，說要先帶回臺灣給人 試吃，被告自己沒有在施用，是要帶回來給別人試吃的」等 語係真正（見原審卷第93至94頁），證人王金寶所述與證人 王金蘭大致相符，且上訴人甲○係20年次，為本件犯行時年 齡已70餘歲，是證人王金寶在警詢中所為陳述，而有較可信 之特別情況，復為證明上訴人甲○本件犯罪存否所必要，依 刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。二、法務部調查局鑑定書有證據能力：按鑑定人由審判長、受命 法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事 項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑 定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定， 刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分 別定有明文。本件卷附法務部調查局94年12月30日調科壹字 第220021822 號、94年9 月14日調科壹字第200005866 號、 000000000 號毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書 面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種 類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92 年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院 檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參， 則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例 外情形，應有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第 159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（ 參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5 依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合 同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之 情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人 於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時， 始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度臺 上字第5227號判決意旨）。又審酌：
㈠與詰問權之關係：
依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第16條保障人民之 訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防 禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬 憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰 』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問 權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受 被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸 被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被 告之義務。又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於 被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依 法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照 ），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生 理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述 之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察 官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不 會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違 反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
㈡詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基 本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度臺上字 第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於 憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的 處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如 ：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等 ），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦 不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
㈢再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證 人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作 為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的
重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」等語，可知該項對於傳聞證據之 「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問 權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重 性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為 行使之表示」。準此，如被告已放棄行使詰問權，即無違反 被告之詰問權（參酌最高法院97年度臺非字第132 號判決意 旨）。
㈣本件檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，就原判決所 引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據）之證據能力，或表示無爭執，或表示除證 人王金蘭及王金寶於警偵訊及法院轉述「阿坤」之供詞不利 於被告部分無證據能力外，其餘均未爭執（見本院卷第48-4 9 頁），嗣於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據 性質之證據，既已知其情，均未聲明異議。本院審酌卷附上 開證據取得過程均合於法定程序，並無任何不當之情事，援 為認定本件犯罪事實之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認上開證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○（下稱被告）對於前揭時間前往大陸 地區期間，曾向王金蘭、王金寶姊妹聲稱該海洛因毒品可治 病，並向王金蘭索取部分海洛因，並將夾鍊袋包裝如附表編 號1 海洛因夾藏於左小腿護膝中，而於入境時為警當場查獲 等情供認不諱。惟矢口否認有何運輸毒品海洛因之犯行，辯 稱：我有看到王金蘭她們在磨一些東西，她們說是藥王，我 向她們要一些拿回來治我的病，我放在口袋，她們說不能放 口袋，因我腳退化有綁護膝，其中一位女子叫我放在我腳上 的護膝裡，她們跟我說是萬靈散，我才帶回來，我不知是毒 品，至於王金蘭、王金寶姊妹二人運輸毒品部分我並不知情 云云。辯護人則為被告辯稱：王金蘭姊妹對於毒品交易價格 不清楚，且對於誰將60萬元交給被告、被告是否將60萬元交 給「阿坤」、被告在何時何地將購得之毒品交給王金蘭姊妹 等細節均供述不清，不得以此遽認被告犯云云。惟查： ㈠被告於94年9 月12日15時20分許由澳門搭機返臺，於自高雄 小港國際機場入境時，被警察在其左小腿護膝處查獲藏有附 表編號1 所示之第一級毒品海洛因粉末1 包；而王金寶及王 金蘭姊妹2 人隨後在94年9 月13日（翌日）15時50分由澳門
搭機返臺，於自桃園中正國際機場入境時，亦為警察在其等 2 人身上查獲附表編號2 、3 所示之第一級毒品海洛因之事 實，業據被告於原審及本院歷次審理時自白不諱，並經證人 王金寶及王金蘭2 人證述明確在卷；又上開被查獲之3 包粉 末經請送法務部調查局鑑定結果，均確含第一級毒品海洛因 成分，有該局94年12月30日調科壹字第220021822 號、94年 9 月14日調科壹字第200005866 號、000000000 號鑑定通知 書在卷可稽（見偵查卷第47頁、原審卷第73至74頁）。 ㈡被告雖辯稱：我所帶回經查扣之粉末係萬靈散（藥王），不 知是毒品云云。惟上開扣案粉末果真為藥品，則被告何需於 入境時，以特殊奇異方式藏置在護膝中？況被告曾於58年間 因施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑3 年6 月確定等情 ，亦據被告於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷第102 頁、本院卷第192 頁），並有刑案資料個別查詢報表可參（ 見臺南市警察局卷第32頁），是被告既有施用第一級毒品前 科，自有經驗認知所夾藏帶回之粉末應屬第一級毒品海洛因 無訛，另證人王金蘭於原審審理時亦證稱：甲○身上帶一部 份要先回來試吃的，我叫甲○不要帶，因為很危險等語（見 原審卷第83頁）。綜上，被告衡情應知上開粉末確係毒品無 訛，故其辯稱：上開粉末係萬靈散（藥王），伊不知是毒品 云云，顯與事理有違，不足採信。
㈢被告另辯稱：我沒有與王金蘭及王金寶共同運輸、私運第一 級毒品海洛因入境云云。惟證人王金蘭於偵查中證稱：我與 王金寶所帶回來的海洛因是林明哲叫我們去大陸珠海拿的， 他拿60萬元給我和王金寶，叫我們去大陸珠海，有1 個叫「 阿坤」的男子到澳門的機場接我們，再經由通道入境大陸珠 海，到珠海後，我們把60萬元交給「阿坤」去買海洛因，被 告是林明哲的父親，他晚我們2 天過去珠海，是因為簽證過 期，不能進入珠海，且那時澳門的辦事處已經下班，所以在 澳門多留1 天，隔天辦好手續再進入珠海，被告也有帶60萬 元過去，並把錢交給「阿坤」，我們在珠海住同間飯店，所 以知道他把錢交給「阿坤」，他所帶去的60萬元所買的海洛 因是叫我們帶回來的，但他自己說要帶一點點做樣品，因為 不知道這些海洛因品質好不好，被告才會說要帶回來給人試 吃，我本來叫被告不要帶，但被告說他是老人家，且數量不 多，被抓到也沒有關係，我有看到他把海洛因綁在小腿上， 我們姐妹與被告本來是12日要回來，但沒有機位，被告是叫 臺灣的旅行社幫他劃位，且是直接到高雄，所以他就先回來 等語（見94年偵字第20832 號卷第36至38頁），嗣證人王金 蘭於原審亦證稱：我與王金寶每個人各代價15萬元代為運送
海洛因入境臺灣... ；我們姊妺與被告住同1 間飯店，有看 到「阿坤」來找被告，後來「阿坤」拿海洛因給我們時，有 說其中1 份60萬元的海洛因是被告的等語明確（見原審卷第 82至84頁），且證人王金蘭於原審亦另證稱：我把海洛因搗 碎後，被告就從搗碎的海洛因中用紙袋取出部分海洛因（按 即本件被告入境時被查獲之海洛因），說要先帶回臺灣給人 試吃，被告自己沒有在施用，是要帶回來給別人試吃的等語 （見原審卷第87頁）。又被告前即有施用毒品前科，其亦自 承自58年被關過，就沒有再施用等語（見94年偵字第20832 號卷第44頁），且被告入境時遭查獲後所採取之尿液，經檢 驗結果，並無嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物 尿液檢驗報告可憑（見94年偵字第20832 號卷第16頁），足 見證人王金蘭所述被告沒有施用海洛因，及被告夾帶入境的 海洛因要帶回臺灣給人試吃之陳述，應與事實相符而可採信 。
㈣又證人即共犯王金寶在警詢供稱：我與王金蘭所攜帶的毒品 海洛因，一部份是我與王金蘭各帶30萬元（共60萬元）共同 所買，另外，部分毒品海洛因則由一林姓男子（年約70歲） 所託一併帶回來，該2 名託我們帶毒品海洛因之男子，我有 見過，經我當場查看警方提供的口卡相片後，其中的林明哲 就是「胖胖」，也就是拿錢給我及王金蘭，及要我前往買毒 品海洛因夾帶回臺灣之人無誤，另甲○口卡片上之相片太年 輕，我無法確認，我從王金蘭口中知道他們（即林明哲與該 年約70歲男子）是父子關係；我們因沒有錢才會答應幫人運 輸毒品海洛因，他們有答應運輸毒品海洛因回臺後，會給我 酬勞等語（見臺南市警察局警訊筆錄第13至14頁）。嗣證人 王金寶於原審審理中雖否認該年約70歲男子即係被告，惟依 其在警詢中所述，該年約70歲男子與林明哲係父子關係，然 觀被告甲○確係20年次，為本件犯行時年齡已70餘歲，被告 甲○於上開時間亦確有至大陸珠海與證人王金蘭姊妹2 人會 合，並住於同販店隔壁房間，並夾帶附表編號1 之毒品海洛 因入境等情，足認證人王金寶在警詢中所指之年約70歲男子 即係被告甲○無誤。另王金寶原審審理中亦證稱：我在大陸 珠海的飯店內有見過被告，他住在我們隔壁房，並曾到過我 們房間等語；及證人王金蘭於原審證述：「我把海洛因搗碎 後，被告就從搗碎的海洛因中用紙袋取約25公克的海洛因， 說要先帶回臺灣給人試吃，被告自己沒有在施用，是要帶回 來給別人試吃的」等語屬實（見原審卷第93至94頁），及證 人王金蘭於本院前審審理時證稱：「阿坤」拿兩包（指甲○ 父子購買部分）給我們，1 份60萬元，他說1 份是甲○的」
等語明確（見本院上更㈡卷第86頁）。互核上開證人王金蘭 、王金寶所述情節亦大致相符；佐以證人王金蘭與被告甲○ 之子林明哲有同居關係，渠等關係應屬密切，若非實情，自 無干冒刑責故為偽證之理，是上開證人王金蘭、王金寶2 人 所證應堪採信。
㈤另證人即共犯林明哲在本院上訴審時亦證稱：我有拿60萬元 安排王金蘭姐妹至大陸走私海洛因返臺等語（見本院上訴卷 第54頁）。雖證人林明哲在本院前審證稱：不知道我父親帶 60萬元到大陸買毒品等語（見本院更㈡審卷第94頁，96年5 月28日本院審判筆錄）。惟證人王金蘭於本院審審理時已證 稱：林明哲告訴我他父親要帶60萬元過去，事後「阿坤」確 實拿毒品給我，並告訴我其中1 份是被告甲○的，並要我2 份一起帶回來等語（見本院上訴審第65頁），是證人林明哲 前揭所述顯與證人王金蘭證述情節不符，應係事後迴護其父 親即被告甲○之詞。至於證人王金蘭嗣於本院上訴審曾改稱 ：我在珠海飯店裡有碰到被告，但不知道被告去做什麼，我 在偵訊稱被告也帶60萬元，也交給阿坤之事，是阿坤跟我們 講的，但我沒有親眼看到被告把60萬元交給阿坤等語（見本 院上訴審卷第63頁）；另證人王金寶於原審改稱：我沒有看 到被告從身上拿60萬元交給阿坤，被告沒有親口拜託我們幫 忙帶毒品回臺等語（見原審卷第89至97頁），因與前開事證 不符，均為事後迴護被告之詞，均不足採。
㈥又被告甲○於警詢及偵查之初均否認有前往大陸珠海之事實 ，辯稱只有至澳門，或稱係欲至金門而誤至澳門等語，嗣後 始承認有至大陸珠海並與王金蘭、王金寶同住1 飯店，足見 其畏罪情虛。再者被告甲○既有進入大陸珠海，並與王金蘭 及王金寶住同間飯店，且係隔壁房間，復於王金蘭將阿坤所 交付之3 塊搗碎後，即自其中取得21餘公克（淨重）之海洛 因，表示要帶回供人試吃，如非被告甲○與王金蘭等人共同 運輸、私運毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，王金蘭何以 能擅專作主任被告取去有相當數量之海洛因？而被告甲○於 入境時，其所夾帶之毒品海洛因確係在其左小腿處查獲（外 以護膝包覆），為被告甲○所是認（見高雄市政府警察局卷 第2 頁），益徵證人王金蘭及王金寶所述與事實相符而可採 信。準此，證人王金蘭於本院前審理時明白證稱：「阿坤」 拿2 包給我們，1 份60萬元，他說1 份是甲○的等語（見96 年5 月28日本院更㈡審判筆錄），而被告甲○於入境時確有 在其左小腿護膝內扣得附表編號1 之海洛因，足證被告甲○ 確有與林明哲、王金蘭、王金寶共同運輸、私運毒品海洛因 入境之意圖與犯行至為灼然。從而，被告甲○前詞所辯亦難
採信。
㈦至於附表編號1 、2 、3 所示毒品海洛因之純度，固分別為 8 ％、10.72 ％、41.43 ％，其純度顯有不同，對此證人王 金蘭於本院上訴審審理時證稱：這個我也不瞭解等語（見本 院上訴審卷第65頁）。然其亦證稱：阿坤在大陸拿給我毒品 ，我們沒秤重量，外觀不一樣，阿坤拿給我的，是用塑膠袋 裝的，分成2 包，邱義成的也是用塑膠袋包的，因為是顆粒 狀，為了要好綑綁，所以我們將他們絞碎打成粉狀，並分成 5 包，我們知道要如何再組合，不會混砸在一起等語（見本 院上訴審卷第62頁）。另證人王金蘭在於原審證稱：「阿坤 」拿海洛因給我們時，有說其中1 份60萬元的海洛因是被告 的，我在取得「阿坤」所交付之海洛因3 塊後，係將其全部 槌碎，兩個人一起帶回來，沒有分是誰的等語（見原審卷第 84頁）。參以綽號「阿坤」所交付之上開海洛因磚，本屬各 別不同之人所購買或由邱義成所委託運回臺灣，其所有人本 有不同，證人亦無法得知三份海洛因之價格、數量是否相同 ，衡情證人王金蘭姊妹自不敢擅斷將其「混合」，此觀證人 王金蘭前揭所述：「不會混砸在一起」等語，及其於原審亦 僅證稱：把全部海洛因槌碎，一起帶回來等語，並未證述： 將海洛因磚全部「混合」搗碎至明。退步言，縱證人王金蘭 姊妹於將3 塊海洛因磚全部「混合」搗碎，然是否能從容以 器具將其均勻攪拌亦有疑議。是如附表編號1 、2 、3 所示 之毒品海洛之純度不一，亦無明顯違情，自難採為有利於被 告之認定。
㈧綜上所述，被告甲○以前詞所辯，無非避就卸責之詞，不可 採信。從而，本件事證明確，被告甲○上開共同運輸、私運 毒品海洛因之犯行，應堪以認定。
二、新舊法之比較適用：被告甲○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布 部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後 刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑 法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予 敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就 罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑 庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚
列如下：
㈠被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正 ，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以 上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以 銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定 ：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後 刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高， 自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。 ㈡關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為 強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想 或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與 類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同 正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著 手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於 共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較 為有利。
㈢被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品 罪，法定本刑為死刑或無期徒刑減輕部分，修正前刑法第64 條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12 年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者 ，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2 項規定： 「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定：「無期 徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊 法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段之規 定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第 64條第2 項、第65條第2 項規定減輕之（最高法院95年5 月 23日第8 次刑事庭會議決議六㈤參照）。
㈣修正前刑法第59條原規定：「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌 量減輕其刑」，修正後則改為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。惟依該條修 正理由，乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定， 必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，故 乃增列文字將此適用條件予以明文化。由是可知，修正前後 有關本條酌減之規定對行為人並無有利或不利之差異，當無 比較新舊法之問題。
㈤被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時， 應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自
首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其 全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法 有利之條文（最高法院95年度臺上字第3735號判決意旨參照 ）。綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95 年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正 後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定 予以論處。
三、按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉 運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其 在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為 己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之， 均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形， 依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最 高法院92年度臺上字第5399號、94年度臺上字第2845號判決 參照）。次按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款之第一級毒品，不得運輸及持有，又第一級毒品海洛因 亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂「懲治走 私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4 款所列 之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口；又自 大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前 往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條 例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。查本件被告甲 ○既有與林明哲、王金蘭、王金寶共同運輸、私運毒品海洛 因入境之意圖與犯行，核被告甲○所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項準私運管制物品進口罪。被告為運輸而持有第一級 毒品海洛因，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收 ，不另論其持有第一級毒品罪。被告以1 行為觸犯上開2 罪 名，依刑法第55條之規定，為想像競合犯（為法理之明文化 ，無新舊法比較問題），應從較重之毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪處斷。被告甲○與林明哲、王金 蘭、王金寶，就上開運輸附表編號1 、2 之第一級毒品海洛 因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告上 開所犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，其 本次因一時失慮，誤蹈法網，所運送如附表編號1 、2 之海 洛因總淨重僅695.5 公克，純質淨重亦僅73.97 公克，數量 尚非龐大，且於搭機返國時，甫於通關入境時即遭查獲，毒 品海洛因尚未流入市面，對社會之危害性已即時獲阻，犯罪 情狀在客觀上可引起一般人同情，仍非無可憫恕之處，倘科 以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59
條之規定，酌量減輕其刑。至於如附表編號3 之毒品海洛因 部分，應係與被告甲○無犯意聯絡之邱義成另委託「阿坤」 購得後，委請王金蘭、王金寶順道帶回，此經證人王金蘭於 原審證稱：另外1 包是別人寄放要託我們帶回來的等語（見 原審卷第85頁），於本院前審審理時亦證稱：邱義成那包拿 來時，外觀都是用報紙、塑膠袋包起來等語（見本院更㈡第 88頁）。顯見此部分應與被告無關，而檢察官亦未就此部分 對被告提起公訴（見本件起訴書內容），本院自不能審酌， 附此敘明。
四、原審認被告罪證明確予以論科，固非無見，惟查：㈠被告行 為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年 7 月1 日施行，原判決未及比較適用（詳如上述），已有未 洽。㈡原審認就上開運輸附表編號1 、2 之第一級毒品海洛 因之犯行，被告甲○與林明哲、林立泰、陳智蕙、王金蘭、 王金寶間，均有犯意聯絡及行為分擔，均共同正犯（見原判 決理由欄第6 頁第4 行至第7 行），然並無積極證據足證被 告與林立泰、陳智蕙就上開犯行有何犯意聯絡或行為分擔， 原審遽認被告與上開2 人有共犯關係，容有未當。㈢另扣案 之束腹1 只是共犯王金寶所有，且供運輸本件附表編號2 所 示海洛因之用，已據王金寶於警訊中供承在卷，應依同條例 第19條第1 項規定沒收之，原判決未就此宣告沒收，亦有違 誤。被告上訴意否旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上 開可議處，自應予撤銷改判。爰審酌被告與王金蘭姊妹2 人 自大陸地區運輸、私運如附表編號1 、2 所示之第一級毒品 海洛因返臺，對社會仍有潛在之危險性，倘未予嚴厲規範， 影響所及，易使海洛因自境外輸入國內，而使毒品充斥於社 會，如此一來，非僅多數個人之生命、身體將受侵害，社會 、國家之法益亦不能倖免，是被告所為自應受有相當程度之 刑事非難；惟考量本件被告所運輸之海洛因數量尚非龐大， 且於入境時即已為警查獲，尚未流入市面而造成實害，及被 告犯後未有證據證明因此而獲利，及其犯後態度等一切情狀 ，量處如主文第2 項所示之刑。又依其犯罪性質，認有褫奪 公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2 項規定禠奪公權5 年（從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律，最高法院95年 5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）；另扣案如附 表編號1 、2 所示之海洛因均屬第一級毒品，而包裝海洛因 之夾鏈袋與海洛因無法完全析離，均應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因 既已滅失，自無庸另宣告沒收銷燬。另扣案之護膝1 個，為 被告甲○所有，束腹1 只是共犯王金寶所有，且供運輸本件
附表編號1 、2 之海洛因之用，已據被告甲○及共犯王金寶 於警訊中供承在卷，應依同條例第19條第1 項規定沒收之。 至共犯王金蘭姊妹所有供藏置毒品之胸罩，為女性日常生活 穿著之貼身衣物，且並未扣案，為免執行困難，此部分不予 宣告沒收，附此敘明。至於附表編號3 之毒品海洛因部分， 則為與被告甲○無犯意聯絡之邱義成另委託「阿坤」購得後 ，委請王金蘭、王金寶順道帶回，此迭經共犯王金蘭供述明 確，已如前述，檢察官亦未就此部分對被告甲○提起公訴（ 見本件起訴書），是此部分毒品海洛因與被告甲○即無關連 性，自不於本判決宣告沒收，亦附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第55條前段、第59條、修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利