臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更（一）字第343號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
被 告 丙○○
共 同
選任辯護人 張志明律師
蔡佩樺律師
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服台灣高雄地方法院92
年度訴字第1452號中華民國93年5 月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第6786號），提起上訴，
，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○、丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。均減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。丙○○緩刑貳年。 事 實
一、甲○、丙○○係夫妻，緣甲○於民國83年8 、9 月間以促進 民主運動為名，邀得乙○○、楊文禮、廖才傳、廖世寶、尤 東泰、尤張秋菊、劉進銀等人共同籌設高屏廣播電台（即高 屏廣播電台股份有限公司，下稱高屏廣播公司）資本額定為 新臺幣（下同）400 萬元，分為10股，甲○占2 股，餘乙○ ○、楊文禮、廖才傳、廖世寶、尤東泰、尤張秋菊各1 股， 另劉進銀為2 股，因廣播公司之設立屬特許事業，為求籌設 順利，乃由甲○（當時具立法委員身分）任發起人兼負責人 ，於83年9 月30 日 以上述股東資料持向行政院新聞局申請 籌設電台，嗣經行政院新聞局核准其籌設。甲○、丙○○等 2 人為申請籌設之便捷，竟基於共同偽造會議紀錄私文書之 概括犯意聯絡及行使偽造會議紀錄私文書之犯意聯絡，明知 84年8 月1 日上午9 時並未召開高屏廣播公司發起人會議、 84年11月15日上午9 時並未召開高屏廣播公司股東臨時會、 84年11月15日上午11時並未召開高屏廣播公司董事會，竟推 由甲○冒用廖世寶之名義，列為各該次會議之紀錄，盜用廖 世寶之印章（廖世寶同意放於高屏廣播公司）蓋於各該次會 議紀錄之紀錄人欄，㈠於84年8 月1 日上午9 時，在該公司 會議室，偽造編撰、製作上開發起人會議紀錄記載：「出席 ：出席發起人計7 人（全體出席），公推丙○○為主席，並 推廖世寶為紀錄……」，㈡於84年11月15日上午9 時，在該 公司會議室，偽造編撰、製作上開股東臨時會會議紀錄記載
「……三、出席股東：出席在內代表股數計50萬股（已發行 股份總數50萬股）。四、主席姓名：丙○○、紀錄：廖世寶 ……」，㈢於84年11月15日上午11時，在該公司會議室，偽 造編撰、製作上開董事會會議紀錄記載：「…三、出席董事 ：全體。四、主席：丙○○、紀錄：廖世寶……」等不實內 容之私文書。嗣推由甲○於84年12月20日並將上開「㈠㈡㈢ 」發起人會議紀錄、股東臨時會會議紀錄及董事會會議紀錄 檢送行政院新聞局廣電處二科而行使之，足以生損害於行政 院新聞局對於高屏廣播公司之管理及其他發起人、股東、董 事對於高屏廣播公司籌設、股份變動之了解。
二、案經乙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況 下所製作之文書。」，本件「行政院新聞局92年6 月24日新 廣二字第11958 號函及所附資料」、「高雄市政府93年2 月 27日第745890號函及附件、電台籌設申請書、高屏廣播公司 發起人會議記錄、股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄、 股東名冊、高屏廣播公司88年8 月10日（88）高屏字第8800 1 號函、指派書、股份有限公司設立登記事項卡、股份有限 公司董事、監察人名單、經濟部公司執照、臺北市政府營利 事業登記證」、「行政院新聞局92年7 月24日函及所附相關 資料、上海商業儲蓄銀行高雄分行92年8 月18日第082 號函 及所附交易明細、中華郵政股份有限公司台北郵局92年7 月 25日執字第70號函及所附之資料、萬通商業銀行高雄分行92 年8 月14日第364 號函及所附明細表等」、「台北銀行城中 分行92年7 月22日第9260191000號函及所附存款明細帳、高 雄市農會92年7 月25日第1522號函、92年11月12日第2257號 函」，「行政院新聞局92年6 月24日新廣二字第0920011958 號函、同年7 月24日新廣二字第0920014271號函，與高雄市 政府於93年2 月27日以高市府建二公字第09300745890 號函 附之高屏廣播公司登記案卷宗」等文書，俱符合上揭文書之 構成要件，經查，亦無顯不可信之情況，並具有其他於可信 之特別情況，上開文書應具有證據能力。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至
之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人尤清耀、謝依 秀、涂進益、陳丁連、李國順、呂金貴、廖才傳、楊文禮、 廖世寶之證述，當事人及辯護人於本院準備程序，俱明示同 意作為本案審理之證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人 情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，是其等之證言自具有證據能力。三、法院組織法第60條及刑事訴訟法第228 條至第231 條之1 規 定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之 犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定 之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其 有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使 被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判 主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（ 包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料， 亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規 定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵 守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以 擔保其係據實陳述者，依第159 條之1 第2 項規定「除顯有 不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字 第93號）。經查，證人李國順、呂金貴、廖世寶、廖才傳、 楊文禮等人於偵查中經具結所為陳述，並無顯不可信之情況 ，依照上開規定，自有證據能力。
四、92年1 月14日修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴 訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法第7 條之3 但書定有 明文。依該條之立法意旨，係指為避免程序之勞費，本諸舊 程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，各級法院於修正 之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序，其效力不受 影響，包含相關證據法則之適用（最高法院94年度台非字第
283 號、95年度台上第第1208號判決參照）。貳、實體方面：
一、訊據被告甲○、丙○○均否認上開犯行，被告丙○○辯稱： 「本案我完全不知情」云云，被告甲○辯稱：「㈠有關本案 出資部分均是由甲○出資。㈡有關本案發起人（在申請階段 是甲○、乙○○、尤張秋菊、廖世寶、廖才傳、尤東泰、劉 進銀、楊文禮等8 人，在籌設階段是甲○、乙○○、尤張秋 菊、廖世寶、丙○○、鄭明昌、莊秀麗。又再次增資階段， 發起人是甲○、乙○○、尤張秋菊、廖世寶、丙○○、鄭明 昌、莊秀麗）之印章、身分證影本等資料，均係由渠等交付 甲○並概括授權甲○使用於有關系爭電台及公司設立、變更 、登記股份轉讓及會議記錄等事宜。㈢這些會議記錄等都是 因為上揭發起人等同意擔任人頭發起人或股東，並將相關印 章、身分證影本等交付甲○，概括授權使用於系爭電台及公 司設立、變更、登記股份轉讓及會議紀錄等事宜，而由甲○ 一人編撰、製作，實際上並未再召開任何會議或協商。」等 語。
二、經查：
㈠於原審準備程序，兩造不爭執事項列有：「公司股份有變 動，是由被告甲○自行決定，未經過發起人乙○○、廖才傳 、楊文禮之同意。實際上並沒有真正召開股東會與董事會 。會議紀錄是由甲○製作，甲○再將資料寄到新聞局…」 （見原審卷㈠第285 頁），並經證人廖世寶於原審結證稱： 「（84年8 月1 日發起人，會議紀錄其中廖世寶之印文，該 印文是否你的？）是我的印文」、「（印章是否自己親蓋？ ）不是」、「（擔任股東期間是否曾經高屏公司通知你開過 股東會議或董事會？）沒有」「…我並沒有做會議紀錄」等 語（見原審卷㈡第479-482 頁）。核與被告甲○於本院準備 程序直承「這些會議記錄等都是因為上揭發起人等同意擔任 人頭發起人或股東，並將相關印章、身分證影本等交付甲○ ，概括授權使用於系爭電台及公司設立、變更、登記股份轉 讓及會議紀錄等事宜，而由甲○一人編撰、製作，實際上並 未再召開任何會議或協商。」等情相符。雖被告以前詞置辯 ；惟查，證人廖世寶並未出席上開會議紀錄，更未擔任各該 會議之紀錄，上開會議紀錄被告甲○自承係其一人所編撰， 自係其冒用廖世寶之名義所偽造，證人廖世寶縱有授權被告 處理本件高屏廣播公司籌設、股份變動事宜，但授權範圍應 不包括以其名義為不實內容之上開會議紀錄之紀錄人。又上 開如「事實欄㈠㈡㈢」所示偽造之會議紀錄，於主席欄均蓋 有被告丙○○之印文，84年12月20日函送新聞局廣電處二科
之函文亦經被告丙○○以該公司代表人身分蓋章其上，且被 告丙○○為高屏廣播公司登記之代表人，而其於檢察官偵查 中供稱：「電台公司薪水都由我支付，…股份轉讓我都很明 確告訴他們，為何他們會誤解，我錢付給台中那人及公司機 器設備、租金、設立登記、股金、軟硬體設備等」等語（見 發查卷第28頁背面），顯然被告丙○○於高屏廣播公司籌設 、變更股份過程，並非置身事外之人，被告丙○○就上開偽 造會議紀錄並持以行使之行為，實難諉為不知情，足見被告 2 人間就上開偽造會議紀錄並持以行使之行為，有犯意之聯 絡，並推由被告甲○實施。又被告2 人上開冒名偽造會議紀 錄並持以行使之行為，自足以影響行政院新聞局對於高屏廣 播公司之管理及被告2 人以外之發起人、股東、董事等對於 高屏廣播公司籌設、變更股份之了解。此外，又有偽造之如 「事實欄㈠㈡㈢」所示之會議紀錄及84年12月20日該公司函 文各影本可憑（見發查卷第11頁、原審卷㈠第90頁、第92頁 至95頁）。綜上所述，上開被告2 人所辯否認犯罪，均不足 採信，其等上開犯行均堪以認定。
㈡被告2 人除偽造上開84年8 月1 日高屏廣播公司發起人會議 紀錄外，並進而在偽造84年11月15日上午9 時之高屏廣播公 司股東臨時會會議紀錄、84年11月15日上午11時之高屏廣播 公司董事會會議紀錄後，於84年12月20日，將上開發起人會 議紀錄、股東臨時會會議紀錄及董事會會議紀錄檢送新聞局 廣電處二科而行使之，被告2 人自有行使偽造私文書犯行。 （此部分應構成刑法第216 條、第210 條之罪）又高屏廣播 公司原申請設立之公司資本額為400 萬元，於籌設中，資本 額增為500 萬元、嗣再聲請變更資本額為720 萬元，並於84 年8 月4 日准許設立登記後，於84年12月5 日，獲准變更登 記，有84年12月5 日經濟部公司執照及高屏廣播公司股東名 冊影本各1 紙在卷可按（見原審卷㈠字第192 、193 頁）。 被告2 人有如上開偽造會議紀錄之犯行，該84年8 月1 日上 午9 時之發起人會議紀錄記載：「出席：出席發起人計7 人 （全體出席），公推丙○○為主席，並推廖世寶為紀錄…… 」，該84年11月15日上午9 時之股東臨時會會議紀錄係記載 ：「六、討論事項：『一、增資發行新股案：本公司因業務 需要擬增加資本220 萬元，分為22萬股，每股金額10元…… 』」，另84年11月15日上午11時之董事會會議紀錄亦記載： 「六、討論事項：『㈡發行新股案：本公司業經股東會決議 增加資本220 萬元，增加新股22萬股……』，有前開發起人 會議紀錄、股東臨時會會議紀錄及董事會會議紀錄可憑（見 90年度發查字第1705號卷第11頁、原審卷㈠第194-196 頁）
；再高屏廣播公司聲請許可設立電台時，除檢具電台工程設 備及節目錄播設備清冊外，並應提出相關土地建物使用權證 明、公司執照、組織章程、股東、董、監事名冊、董事會議 紀錄等文件，有高屏廣播公司84年7 月18日致新聞局影本可 據（見原審卷㈠第85頁），高屏廣播公司申請籌設電台，應 提出公司執照、組織章程、股東、董、監事名冊及董事會會 議紀錄，作為新聞局准否之必要參酌事項；而被告2 人於84 年11月15日，偽造同日上午9 時之股東臨時會會議紀錄及同 日上午11時之董事會會議紀錄後，於84年11月20日，由被告 丙○○自證人謝依秀所申請、但實際提供予被告丙○○使用 之高雄市農會第13870 號帳戶，匯款720 萬元至高屏廣播公 司之高雄市農會第54322 號帳戶，以作為高屏廣播公司之資 本額，分別據被告丙○○及證人謝依秀於原審理時到庭供證 綦詳（見原審卷㈡第490-493 頁、525 頁），然被告丙○○ 於匯款720 萬元至高屏廣播公司，取得該公司之資金證明後 ，即於84年11月28日，又自該公司帳戶提領720 萬元，轉回 謝依秀之原來帳戶，業據被告甲○於原審審理時供述綦詳， 並有高雄市農會92年11月12日高市農信（興）字第2257 號 函檢送之謝依秀帳戶明細表、傳票影本3 紙在卷可稽（見原 審卷㈡第401-406 、516 頁），且乙○○等4 人雖曾出名為 高屏廣播公司之股東，但實際並未出資乙節，亦據被告甲○ 於檢察官偵查中、被告丙○○及乙○○等4 人於原審審理時 供明在卷（見91年度偵字第6786號卷第15頁背面、原審卷㈠ 第131 、150 頁、卷㈡480 、526 頁）被告等於本院準備程 序再度重申此一意旨綦詳。被告2 人應有明知股東乙○○等 4 人均未曾出資，卻仍製作彼等為其公司股東，且已出資之 不實紀錄文件，於84年8 月4 日及84年12月5 日先後持向主 管機關申請高屏廣播公司之設立及變更出資額暨資本額之登 記，並於取得相關公司登記執照後，據之向新聞局申辦籌設 電台許可之行為，則彼等虛載其公司股東之出資額及已繳足 股款之情事，使主管機關經辦人員將前揭不實事項登載於職 務上所掌管之公文書，觸犯刑法第214 條之使公務員登載不 實事項於公文書罪及違反修正前之公司法第9 條第3 項所定 公司負責人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而 以申請文件表明收足罪。
三、核被告2 人上開先後冒用廖世寶之名義偽造發起人會議紀錄 、股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄，並將上開偽造之 發起人會議紀錄、股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄1 次檢送行政院新聞局廣電處二科而行使之行為，係犯刑法第 216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。其3 次偽造私文書
之行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為 之，為連續犯；其連續偽造私文書後，將偽造之發起人會議 紀錄、股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄1 次持以行使 ，其等偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收；其等盜用 印文為偽造私文書之部分行為，均不另論罪。被告2 人應有 明知股東乙○○等4 人均未曾出資，卻仍製作彼等為其公司 股東，且已出資之不實紀錄文件，於84年8 月4 日及84年12 月5 日先後持向主管機關申請高屏廣播公司之設立及變更出 資額暨資本額之登記，並於取得相關公司登記執照後，據之 向新聞局申辦籌設電台許可之行為，則彼等虛載其公司股東 之出資額及已繳足股款之情事，使主管機關經辦人員將前揭 不實事項登載於職務上所掌管之公文書，觸犯刑法第214 條 之使公務員登載不實事項於公文書罪及違反修正前之公司法 第9 條第3 項所定公司負責人，對於公司應收之股款，股東 並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。此部分與與前述 行使偽造私文書部分，依刑法修正前之牽連犯規定，有方法 結果之牽連關係，而為起訴效力所及，法院應一併審理，並 依牽連犯之例，從一重依行使偽造私文書罪處斷。按共同正 犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者 ，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者， 有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者， 有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為 者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考 。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之 行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者 為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議 ，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互 之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意 思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為 必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同 正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯 團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共 犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之 必要（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35 號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第28 58號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886 號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告2 人就上開 犯行，有犯意聯絡，而推由被告甲○實施，均為共同正犯。
公訴人雖未就被告2 人上開偽造84年11月15日股東臨時會會 議紀錄及偽造84年11月15日董事會會議紀錄並持以行使之行 為起訴，惟被告此部分犯行與起訴之偽造發起人會議紀錄之 事實有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得 一併審理。
四、被告等行為後，刑法部分條文於90年1 月10日修正公布，並 於同年月12日生效施行，復又於94年2 月2 日修正公佈，並 於95年7 月1 日施行。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又本次修正 涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、 牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 有最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭會議決議 可資參照。茲：
㈠刑法第56條連續犯之規定，於本次修法刪除之，則被告等數 次行使偽造私文書之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之 規定，即應依數罪併罰之規定處斷，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 ㈡刑法第55條牽連犯之規定亦於刑法同次修正中刪除，依修正 後規定被告所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實事項於 公文書罪及違反修正前之公司法第9 條第3 項所定公司負責 人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文 件表明收足罪，數行為將論以數罪，併合處罰，準此，應以 修正前之規定對於被告較為有利。
㈢刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「2 人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪 行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既 因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告， 應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、 5017、5510號判決要旨參照）。
㈣被告等行為後，刑法第41條已於90年1 月10日修正公布，並 於同年月12日生效施行，而修正公布之刑法第41條第1 項所
規定者，係將修正前原所規定犯最重本刑3 年以下有期徒刑 之罪，而受6 個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件 ，修改為犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 個月 以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件。即刑法第41 條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告 行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍 折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元 折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第 1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新 臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較 修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施 行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前 段，適用95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段規定， 定其折算標準。
㈤有關緩刑，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告， 應適用新法第74條之規定（95年5 月23日95年度第8 次刑事 庭會議決議）。
㈥被告等行為時之公司法第9 條第3 項規定：「公司應收之股 款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖 已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公 司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科2 萬元以 下罰金。」，行為後於86年6 月25日修正公布規定：「公司 應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收 回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣6 萬元以下罰金。」；90年11月12日又修正公布公司 法第9 條第1 項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳 納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將 股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以 下罰金。」，依修正後刑法第2 條第1 項法律適用從舊從輕 之原則，應適用被告等行為時之公司法第9 條第3 項規定。五、原審不察，為被告等均無罪之判決，不無違誤，檢察官上訴 意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改
判。爰審酌被告甲○當時為立法委員，與另被告即其配偶之 素行良好，其等犯罪之動機，所生之危害，及其等犯罪後之 態度等一切情狀，各量處有期徒刑3 月，並均依法諭知如易 科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。被告2 人 係盜用廖世寶之印章蓋於上開偽造會議紀錄上，自無依刑法 第219 條宣告沒收之問題，附此敘明。又被告等本件犯罪時 間係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑 條例之規定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，於裁判時 減其宣告刑二分之一，為有期徒刑1 月又15日，並均依法諭 知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。查 被告丙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因思慮欠周致 犯本案，且於本案尚非居於主導之地位，又本案既不能證明 被告2 人係為侵占高屏廣播公司之股金而偽造上開會議紀錄 ，被告2 人為夫妻，尚無使其夫妻同受刑之執行之必要，本 院認對被告丙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法 宣告緩刑2 年，以勵自新。（有關緩刑，依95年5 月23日95 年度第8 次刑事庭會議決議「犯罪在新法施行前，新法施行 後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」）。六、公訴意旨另略以：被告甲○、丙○○係夫妻，緣被告甲○於 83年8 、9 月間以促進民主運動為名，邀得告訴人乙○○、 證人楊文禮、廖才傳、廖世寶及案外人尤東泰、尤張秋菊、 劉進銀等人共同籌設高屏廣播電台（即高屏廣播電台股份有 限公司，下稱高屏廣播公司）資本額定為400 萬元，分為10 股，被告甲○占2 股，餘告訴人乙○○、證人楊文禮、廖才 傳、廖世寶，及案外人尤東泰、尤張秋菊各1 股，另案外人 劉進銀為2 股，由熱心該民主運動之不詳姓名者出資贊助股 金400 萬元，因廣播公司之設立屬特許事業，為求籌設順利 ，乃由被告甲○（具立法委員身分）任發起人兼負責人，於 83年9 月30日以上述股東資料持向行政院新聞局申請籌設電 台，嗣經行政院新聞局核准其籌設，被告甲○、丙○○2 人 明知該特許事業，若經許可設立，公司股份轉手間即有鉅額 利益可圖，竟共同意圖為自己不法之所有，先於籌設階段擅 自將公司資本額提高為500 萬元，且未經告訴人乙○○、證 人楊文禮、廖才傳同意，將告訴人乙○○股份由十分之一縮 減為5 % （即2 萬5 千股）並侵占證人楊文禮、廖才傳之全 部股份入己，改列被告丙○○有30% 股份，被告甲○有25% 股份，新增案外人鄭明昌有15% 股份，案外人莊秀麗有10% 股份，並陳報行政院新聞局，因被告甲○與丙○○為夫妻， 案外人鄭明昌為二親等之姻親關係，3 人之持股高達70% ， 有違廣播電視法施行細則第12條第4 款規定，乃除於84年8
月1 日共同偽造高屏廣播公司發起人之會議記錄，虛載告訴 人乙○○、證人廖世寶均有出席發起會議記錄，推舉被告丙 ○○、甲○、證人廖世寶為董事，其中證人廖世寶為會議記 錄人等不實事項之會議記錄（此部分被告2 人偽造私文書之 犯行，業經本院判處罪刑如上），再由被告丙○○將公司資 本額提高為720 萬元，未經告訴人乙○○同意，擅將告訴人 乙○○股份減為3.47% （即2 萬5 千股），於88年8 月間， 被告甲○、丙○○2 人復共同意圖為自己不法之所有，偽造 股東會議會議記錄，擅將告訴人乙○○之2 萬5 千股及其他 股東之股份計49.5% ，售予凱雷公司，售得3,500 萬元，所 得款項花用殆盡，告訴人乙○○發現上情乃質問被告甲○， 並互指對方均未出資。認被告2 人出售股權得款侵占入己， 觸犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
㈠公訴人認被告2 人觸犯刑法第335 條第1 項之侵占罪，係以 告訴人乙○○之指訴、證人李國順、呂金貴、楊文禮、廖才 傳、廖世寶之證述，及電臺籌設申請書、高屏廣播公司發起 人會議記錄、股東名冊、行政院新聞局92年6 月24日新廣二 字第0920011958號函、同年7 月24日新廣二字第0920014271 號函，與高雄市政府於93年2 月27日以高市府建二公字第09 300745890 號函附之高屏廣播公司登記案卷宗，為其論據。 訊據被告2 人均堅詞否認此部分犯行，被告甲○辯稱：「我 於83年間擔任立法委員時，得知新聞局欲開放小功率廣播電 臺之申請，有意成立廣播電臺，就請叔叔尤清耀代為尋找發 起人，依當時法律規定，設立廣播電臺需有7 位發起人，尤 清耀聯絡找其妻尤張秋菊、其子尤東泰、乙○○、廖世寶， 乙○○再去找廖才傳、劉進銀、楊文禮，實際上高屏廣播公 司係由我出資負責經營，乙○○等人僅係掛名發起人，並未 出資，亦未真正參與公司之營運，乙○○等人在發起之初， 交付身分證件供我辦理廣播電臺設立事宜時，就有概括授權 我處理一切股份變動之權利」等語；被告丙○○則以：「我 僅係掛名董事長，公司係由甲○出資，實際業務亦由甲○負 責主導」等語置辯。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。另事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40
年台上字第86號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告 受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其 他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此 瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69 年台上字第1531號判決參照）。又認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無 罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。另 按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱使不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之推定。次按刑 法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他 人之物，乃指有形之動產、不動產而言，單純之權利不得為 侵占之客體，而股份亦即股權，乃權利之一種，權利為抽象 之法律關係，不得為侵占罪之標的（最高法院76年度臺上字 第6204號、89年臺上字第5419號判決意旨參照）。 ㈢經查：
⑴高屏廣播公司於申請階段原訂資本額400 萬元，分為10股， 被告甲○、案外人劉進銀各持有2 股，告訴人乙○○、證人 廖世寶、廖才傳、楊文禮與案外人尤張秋菊、尤東泰各持有 1 股；嗣於籌設階段將資本額提高為500 萬元，分為50萬股 ，排除證人楊文禮、廖才傳之股份，改列被告甲○持有12萬 5 千股，告訴人乙○○、案外人尤張秋菊各持有2 萬5 千股 ，證人廖世寶持有5 萬股，並新增被告丙○○持有15萬股、 案外人鄭明昌持有7 萬5 千股、案外人莊秀麗持有5 萬股； 再於設立登記時，將資本額提高為720 萬元，分為72萬股， 改列證人廖世賢持有16萬股、被告丙○○持有5 萬股、案外 人莊秀麗持有16萬股，而被告甲○仍持有12萬5 千股，告訴 人乙○○與案外人尤張秋菊各持有2 萬5 千股，案外人鄭明 昌持有7 萬5 千股。又被告甲○於88年8 月間，將證人廖世 寶持股9 萬股、案外人鄭明昌持股7 萬股、案外人莊秀麗持 股15萬股、告訴人乙○○持股2 萬5 千股、案外人尤張秋菊 持股2 萬1 千4 百股之部分，轉讓予凱雷公司等情，固據被 告2 人坦認屬實，並有高屏廣播公司88年8 月10日（88）高 屏字第88001 號函、指派書、股份有限公司設立登記事項卡 、股份有限公司董事、監察人名單、經濟部公司執照、臺北 市政府營利事業登記證各1 份附卷可稽。惟股份係屬權利之 一種，權利為抽象之法律關係，不得為侵占罪之標的，是被
告甲○將股份出售，不論有無經其他股東同意，均不構成侵 占罪。
⑵被告甲○於88年間將高屏廣播公司之股份出售予凱雷公司， 所得款項用於其個人選舉一節，業據被告甲○於偵查中供述 ：「我將高屏廣播公司出售予凱雷公司所得款用於選舉」等 語（見發查卷第30頁），並經證人即乙○○友人李國順於偵 查中結證稱：「我於90年6 月9 日中午，看見甲○到乙○○ 服務處，乙○○質問甲○何以將廣播電臺出售，甲○表示錢 用於選舉花完了」等語（見發查卷第29頁），及證人即乙○ ○友人呂金貴結證稱：「我在乙○○服務處聽甲○說，他將 電臺出售後得款用於選舉花掉了」等情明確（見發查卷第30 頁）。惟高屏廣播公司於申請設立許可時不需資金，係待完 成設立登記時，才需提出資本額，被告丙○○遂於84年11月 20日，自證人謝依秀申請並提供被告丙○○使用之高雄市農 會帳號13870 號帳戶，匯款720 萬元至高屏廣播公司位於高 雄市農會帳號54322 號帳戶，以作為高屏廣播公司之資本額 ，業經被告丙○○供承非虛，核與證人謝依秀於原審審理時 到庭結證稱：「我是丙○○弟媳，83、84年間丙○○打電話 給我表示要借用我的名義，在高雄市農會開戶，我同意後便 與丙○○一同至農會開戶，帳號為13870 號，開完戶後就將
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