臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度重上更(四)字第71號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
另案於臺灣臺東監獄東成分監執行中
指定辯護人 郭重鑾律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國94
年2月3日臺灣臺東地方法院93年度重訴字第 3號第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第75號），提起上
訴，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○幫助意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年。 事 實
一、甲○○於民國（下同）90年 7月間，透過女友汪淑芬承租陳 水東所有位於高雄市小港區○○○路6之3號房屋（下稱系爭 房屋）。其友人陳景山（未經起訴）於90年10月 4日因毒品 勒戒出所後，甲○○在90年10月 4日後之某日，將系爭房屋 提供予陳景山使用。陳景山即利用系爭房屋，基於意圖營利 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於90 年10月間，在系爭房屋持有第一級毒品海洛因及第二級毒品 安非他命。甲○○明知上情仍資以助力，繼續提供系爭房屋 予以幫助陳景山持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命。嗣經警於90年10月26日下午 5時15分許，持搜索票在甲 ○○上開租居處搜索，當場查扣毒品海洛因24包（淨重363. 33公克）、安非他命 8包（毛重27.6公克）、含有海洛因及 甲基安非他命粉末 1大包（淨重298.59公克）、含有海洛因 粉末之小夾鏈袋1包（內有3小包）、殘留有海洛因粉末果汁 機 1台，及其所有預備供販賣毒品使用之小夾鏈袋37包、中 夾鏈袋4包、電子磅秤1台、海洛因裝填工具1批、研磨機1台 、塑膠封口機1台、海洛因壓縮成型機1台等物（91年偵字第 6477卷第3、4頁扣押物品清單），而查獲上情。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊之被告甲○○坦承：系爭房屋為其所承租，陳景山勒戒回 來後就借給他住；其與女友住在綽號「寶仔」那裡，有時回 去家裡住；每個星期會進出系爭房屋2、3次，在那裡吸毒； 其有看過陳景山拿毒品給人家，應該是陳景山在賣；查獲之 毒品等物，除果汁機為其所有外，其餘均係陳景山的等情不
諱（見原審卷97年4月26日、本院更三審97年1月16日準備程 序筆錄）。且查：
（一）被告甲○○於90年 7月間，透過女友汪淑芬向陳水東承租 上開房屋，嗣經警於90年10月26日下午 5時15分許，持搜 索票在上開房屋搜索，當場查扣海洛因24包（淨重363.33 公克）、安非他命 8包（毛重27.6公克）、含有海洛因及 甲基安非他命粉末一大包（淨重298.59公克）、含有海洛 因粉末之小夾鏈袋1包（內有3小包）、留有海洛因粉末果 汁機 1台、小夾鏈袋37包、中夾鏈袋4包、電子磅秤1台、 海洛因裝填工具 1批、研磨機1台、塑膠封口機1台、海洛 因壓縮成型機 1台等情，為被告所不爭執，並經證人陳水 東及被告女友汪淑芬偵查中供陳屬實（91年度偵字第6477 號卷22頁、91年度偵緝字第1079號卷第28頁反面）。而送 驗之白粉 1大包（淨重298.59公克）含有微量海洛因及甲 基安非他命成分；送驗白粉24包（淨重363.33公克）之成 分為海洛因；果汁機，經送鑑定結果，含有海洛因粉末31 3毫克，小夾鏈袋 1包（內有3小包），亦檢出海洛因成分 ，安非他命 8包（毛重27.6公克）其成分確實為安非他命 ，均有法務部調查局91年5月1日調科壹字第 220013229及 000000000號鑑定通知書2紙（91年偵字第6477號卷第7、8 頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心94年 9月26日慈大藥字 第94092601號及94年12月8日00000000號鑑定書2紙（本院 更一審卷第15頁、第61頁）可證。
（二）系爭房屋固係由被告承租，然被告自始於警訊中即辯稱： 「…一直住到朋友陳景山毒品勒戒出獄，大約是90年10月 中旬，就讓予陳景山暫住，我和女友就借住朋友『寶仔』 之房子，陳景山住在該處一直到警方去搜索時才沒住」等 語；若謂該住處單純係被告所租住，既在其私有住處被查 獲大批毒品及相關器具，衡情難認僅因卸責即任意攀誣無 關且無明顯仇怨之友人陳景山為合理。且據證人即出租房 東陳水東於警訊時即證稱「…自甲○○向我租屋後，約每 星期可以看到他（指陳景山）進出該租屋1、2次左右。… 該屋常有2人至4、5人在內出入頻繁（都是在晚上）」（ 警卷二第 6頁）；及其於偵查中證述：「房子租給甲○○ ，但我不知他有無住在那裡，他都是進進出出，他若外出 時會叫我去打掃客廳，沒打掃房間」、「最後一次打掃是 出事前約一個月」、「他（陳景山）也是進進出出的」等 語（偵緝卷第28頁反面、第29頁）。證人劉素娥於警詢時 亦證稱：「自90年 7月間租給甲○○後，每到夜晚時就有 陌生男子出入頻繁，很複雜且常有3、4人於該租屋內，另
警方提供之陳景山影像，經我看過確認該人於甲○○租屋 後，大約每星期有1至2次都會出入該處租屋沒錯」等語（ 警卷二第8頁背面、第9頁），均足見陳景山確實經常進出 系爭房屋。又據警方搜索時適巧到場為警盤查之證人劉在 淦於警詢中指陳：伊只知綽號「三仔」男子住在該處，東 西（指扣案物品）應該是三仔所有，伊是去洽談購買毒品 事宜，綽號「三仔」真實姓名叫陳景山等語，並簽名指認 陳景山檔案照片在卷（警卷二第1頁背面、第2頁、第10頁 ）。而本件警方發動搜索之對象本即陳景山，有台灣高雄 地方法院搜索票在卷可按（警卷一第13頁）；另警方線報 來源之秘密證人C1指證對象亦係「綽號『阿山』之人騎乘 一部輕型機車（車號 WCE-065號）代步」，有警製檢舉筆 錄1份可憑（偵緝卷第120頁）。嗣該秘密證人C1經原審傳 訊到庭亦證稱：確有見過住於系爭房屋之人，他是 1個人 住，有看到系爭房屋開門者，身高為 160幾公分，其在附 近觀察 3天，因看到系爭房屋有人出入，並公開交易，且 因為開門次數很多次，所以記得屋內之人，而於90年10月 間檢舉該案外，並具體證稱，所檢舉之對象為證人陳景山 ；且於原審令其指認時，指出所見之人即為證人陳景山， 確定沒有見過被告等語（原審卷第110至119頁）。是本件 偵查之初，係因證人C1於90年10月11日至高雄市憲兵隊檢 舉綽號「阿三」之男子涉嫌違反毒品危害防制條例案件， 因而發動偵查，確定為陳景山。再觀之證人即查獲警員翁 仲義、王世輝亦均證稱，當初線報販毒者為陳景山，證人 指證也是陳景山等語（偵緝卷第74、75、92頁反面、93頁 ），是被告指陳伊於案發前一段時間已將系爭房屋交由陳 景山居住使用，扣案毒品為陳景山所有，並非虛詞。而證 人C1於原審時固陳稱據友人轉述該搜索地進行毒品交易時 間將近1個月，檢察官並以證人陳景山係於89年10月4日結 束勒戒而出所，證人不可能在勒戒期間從事毒品交易，應 係被告所為；然證人C1實際前往系爭房屋附近觀察係在檢 舉前1週且僅觀察3日，加以販毒及吸毒者為防查緝，行跡 本較為鬼崇，被告為施用毒品之人，亦與其他毒友在系爭 房屋內施用毒品，尚難僅憑該處所出入份子複雜多於夜間 且行跡可疑，即推判屋內有毒品交易歷時月餘。況秘密證 人C1於原審所證傳聞毒品交易之時間僅係概述，其並確稱 其友人當時所指之販毒者即為陳景山，故難僅因系爭房屋 為被告所租用，即認上開扣案物品必屬被告所有，甚而據 此推論被告有如公訴意旨所指意圖販賣而持有毒品犯行。 另證人汪淑芬固於偵查中證稱：「高雄市小港區○○○路
6之3號房屋是我幫甲○○租的，我自己沒住那裡，我住在 『寶仔』的房子，甲○○並沒有和我一起住在『寶仔』家 ，他在那邊和何人住我不清楚，他也不讓我去。」等語（ 6477號偵查卷第22頁），與被告所辯系爭房屋借給陳景山 期間，伊與女友同住在「寶仔」家一情不符；然縱以證人 汪淑芬所述未與被告同住「寶仔」家乙詞真實可採，亦無 法因此認定被告於警方搜索前確係住在系爭房屋。況且證 人陳景山於偵查中證述：「芬仔」常跟在被告身邊，也有 在系爭房屋進出，被告與其女友「芬仔」是住在「寶仔」 房子，系爭房屋僅是談事情之場所等語（偵緝卷第17頁正 、反面），是證人汪淑芬是否怕被牽累，而撇清其與被告 同住在『寶仔』家之事實，不無可能。
（三）證人陳景山於原審審理中詰問秘密證人C1時均在庭，就證 人C1所為證詞內容亦聽聞甚詳，而證人C1已具體指出所見 及所聞居住於系爭房屋者為證人陳景山，就此部分已涉及 指述特定犯罪情節及對象，對證人陳景山應屬不利，況所 證述之內容將可構成對證人陳景山後果嚴重刑罰，一般人 遇此狀況應極力否認以避免上開不利之指述；然觀之證人 陳景山於審理時並未為如此陳述，亦未直接指述扣案毒品 為被告所有，僅含糊帶過證述「查扣該處是甲○○住的， 我不知道這些東西是否他的」、「（問：有無與被告同住 海汕二路？）甲○○在別處還有租」、「該屋附近的人， 我都不認識，他們為何會知道我的名字，我也覺得離譜」 等語，實與常情有悖。況本件警方搜索當天及90年12月18 日所攝得車號 WCE-065號機車照片，已據證人陳景山於偵 查中證稱為其所有，核與秘密證人C1所指證情節相符，證 人陳水東亦證稱被告不是以該照片上之機車代步（偵緝卷 第28頁反面），是陳景山通緝到案後推稱其所有機車曾借 予被告甲○○使用，是否實情已非無疑。且該機車於事發 後亦經陳景山牽回，陳景山對取回該機車之過程，先於90 年 8月30日供稱「案發後我不知情，還去騎機車」「他（ 甲○○）拿鑰匙給我的」（偵緝卷第18頁）；復於91年10 月 8日供稱「該處被搜索過後，甲○○打電話給我，要我 去拿回鑰匙，並說該處已出事了」（同卷第29頁）；另又 於92年8月6日供稱「甲○○叫我將機車牽回去，但我沒問 他為何會叫我將機車牽回去，機車鑰匙是甲○○叫他小弟 拿給我，我將機車牽回去岡山家」（同卷第84頁反面）； 而於92年 8月15日供稱「甲○○叫他小弟將機車牽回去給 我」等情（偵緝卷第92頁）；又於92年10月21日供稱「甲 ○○叫他的一位朋友拿給我，名字我忘記了，那位朋友騎
那台機車，我是用開車的方式」（同卷四第 110頁反面） 。其前後證述內容反覆不一，飾卸之情溢於言表，是於系 爭房屋屋外所扣得之車號 WCE-065號機車，陳景山到案後 推稱其所有機車曾借予被告使用自無可採。又陳景山雖證 稱其沒有住在系爭房屋，其自己有租屋，並提出房屋租賃 契約書影本為證（偵緝卷第114至117頁），然證人陳景山 通緝到案時於內勤檢察官初訊時，原係供述其於90年10月 初勒戒出所後，就住在岡山住所，與父母及小孩同住，未 敘及賃居於他處（偵緝卷第16頁反面、第18頁）。且該租 賃契約書出租人鄭李木莉在本院結證略以：伊確曾將高雄 縣林園鄉過溝 1巷12號房子租給別人，但不確定承租人是 否為陳景山，該房客是在90年 8月租房子，只租1、2個月 就搬走了，伊不知道該房客有無因毒品案進入勒戒所，是 之後房客沒有付房租，伊過去租處查看才知道房客已搬走 等語。參以證人陳景山於90年9月18日至90年10月4日因毒 品案件受觀察勒戒之紀錄，證人陳景山縱有向證人鄭李木 莉承租上開房屋，亦於勒戒出所後未再返回租處。復酌之 證人陳景山於內勤檢察官訊問時供述被告與其女友「芬仔 」住在「寶仔」房子，系爭房屋僅是被告談事情之場所（ 偵緝卷第17頁），益證被告所稱約在90年10月上旬，陳景 山勒戒出所後，就將系爭房屋暫借予陳景山居住乙詞，非 屬虛構。
（四）參以被告若有公訴人所指欲以系爭房屋做為據點販賣毒品 ，行蹤應當低調隱密，且不致於輕易讓別人進入該處，此 由秘密證人C1於原審之證詞「那些要買的人，都是快到門 口時，屋內的人就把門打開，就一起進入屋內，沒多久要 買的人就出來了」可資佐證。然證人陳水東於偵查中卻證 稱「他（甲○○）若外出時會叫我打掃客廳」，若果有其 情，則被告犯行當易被發現，何以被告要甘冒此一風險， 且依證人陳水東證述「最後一次打掃是出事前約一個月」 ，益證被告租住於系爭房屋之時，敢於讓房東進入屋內清 潔，此與一般販毒者唯恐他人發現販毒情事有違。加以本 件員警進入系爭房屋搜索時，屋內空無一人，未依照屋內 所留日常用品、衣服詳為採證，以查明該屋當時使用者確 係何人，被告既以系爭房屋借予陳景山居住乙詞置辯，其 大可否認搜獲之毒品及器具等均非其所有，然其卻於警詢 之初即坦承殘留海洛因粉末之果汁機為其所有，而自陷不 利，亦與經驗有違，是被告所辯非無可取之處。另被告承 認扣案物品中之果汁機為其所有及曾於系爭房屋施用毒品 之情，僅能得出被告確曾於系爭房屋處生活，而扣案之果
汁機內殘留海洛因粉末，依被告於審理中所述係將含有顆 粒之海洛因碎成粉狀以摻入香煙施用乙詞，可佐認被告施 用第一級毒品犯行，尚無從執為被告意圖販賣而持有毒品 犯罪之證據。
（五）綜上各情，被告雖無公訴人所指意圖販賣而持有毒品犯行 。惟按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識 ，而以幫助之意思，對於正犯資以助力而言。被告坦承每 個星期會進出系爭房屋2、3次，在那裡吸毒；有看過陳景 山拿毒品給人家，應該是陳景山在賣等情。顯係明知陳景 山意圖販賣而持有毒品，猶基於幫助犯意，提供其所承租 之系爭房屋予陳景山使用，其幫助陳景山意圖販賣而持有 毒品之事證甚為明確，犯行堪予認定，自應依法論科。二、陳景山意圖販賣而持有海洛因及安非他命，因其尚未有著手 交付毒品之行為，又無證據證明其係基於販賣犯意而販入扣 案之海洛因及安非他命；且其以一行為而觸犯上開二罪，為 想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之意圖販賣而持 有第一級毒品罪論處。故核被告所為，係犯刑法第30條第 1 項前段、毒品危害防制條例第5條第1項之幫助意圖販賣而持 有第一級毒品罪，並依刑法第30條第 2項規定減輕其刑。原 審未察，而為被告無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴指摘 原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告曾犯妨 害自由、槍砲彈藥刀械管制條例、賭博及毒品危害防制條例 案件，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，素行 不佳，及犯罪動機、目的暨犯罪後態度等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑。
三、被告對上揭證人審判外之陳述無異議，依刑事訴訟法第 159 條之5第2項規定有證據能力。又修正後刑法第30條僅為文字 修正，就其法律規範及刑罰效果並無差異；及刑法第55條想 像競合犯，修正前後規定要件並無差異，雖修正後限制從一 重處斷之宣告刑不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑， 惟僅為法理之明文化，非屬法律之變更，均無新舊法比較之 問題（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），而應 依一般法律適用原則，適用裁判時法。再幫助犯不適用責任 共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿 庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號、89年 度台上字第6946號判決參照）。另陳景山為警移送涉嫌販賣 第一、二級毒品罪，固據台灣高雄地方法院檢察署檢察官91 年度偵緝字第1079號處分不起訴確定（參75號偵卷第15至17 頁），然該案並未調查線報情資及斟酌秘密證人C1之證詞等 ，所認陳景山罪嫌不足，並不拘束本院對事實之認定，均附
此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第55條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日 審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後 10日內向本院補提理由狀 ( 須附繕本)。
書記官 劉妙娘
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第5條第1、2項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。