臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(一)字第84號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣花蓮監獄執行中
指定辯護人 蔡雲卿律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮
地方法院中華民國96年12月27日96年度訴字第 261號第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第810、811號
，96年度毒偵字第 232號），提起上訴，判決後經最高法院發回
，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於被告甲○○販賣第一、二級毒品安非他命（即其附表一、二）部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二部分所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年；扣案之電子磅秤壹台、門號為0000000000號行動電話壹支，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品所得新臺幣參萬柒仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（販賣第二級毒品所得其中新台幣玖仟伍佰元，應與黃蔡旗連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之）。
甲○○被訴犯販賣第一級毒品予馮俊雄（即起訴書附表一編號四）部分無罪。
事 實
一、甲○○前因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑 5 年 3月確定，於民國（下同）94年8月7日縮刑期滿執行完畢 。詎其仍不知悔改，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命營利之意圖，於如附表一、二所示之時間，使 用其所有門號為0000000000號之行動電話，作為對外販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之聯絡工具，而在如 附表一所載之時間、地點及次數，分別販賣第一級毒品海洛 因予何貴欽、彭芳雄及馮俊雄；另於如附表二編號一、四、 五所載之時間、地點及次數，分別販賣第二級毒品安非他命 予何貴欽、彭芳雄及張清海；復於如附表二編號二、三、六 所載之時間、地點及次數，與黃蔡旗（業經判決有罪確定） 基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，由黃蔡旗以介紹顏金 海、賴慶城及毛忠華向甲○○購買第二級毒品安非他命之方 式，分別單獨或共同販賣第二級毒品安非他命予顏金海、賴 慶城、毛忠華等人，黃蔡旗並因共同販賣安非他命，而自甲 ○○處獲得數量不等之第一級毒品海洛因施用，作為報酬。二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2 項有明文規定。本件證人何貴欽、唐東義、彭芳雄、顏金 海、賴慶城等人於檢察官偵查中之證詞，經具結在卷，有 渠等結文附卷可稽（見臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵 字第 810號偵查卷），足資擔保應無設詞誣陷被告等之疑 ，復無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，渠等於偵查中所 為之證述自有證據能力。
（二）次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得做為證據；又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。 本件上訴人即被告（以下簡稱被告）、辯護人及檢察官就 證人羅紹盛、彭芳雄、張清海等於警詢證述被告犯販賣第 二級毒品安非他命部分之證述，均表示無意見；且至本件 辯論終結前，均未表示有何異議，依首揭之說明，應均認 有證據能力。
（三）同案被告黃蔡旗於警詢、檢察官偵查中及本院所為之供述 ，對共同被告甲○○而言雖亦為被告以外之第三人，本質 上屬於證人。然被告甲○○及辯護人均未對黃蔡旗上開供 述之證據能力表示反對，又未聲請詰問或對質，無不當剝 奪被告甲○○對該實具證人適格之同案被告黃蔡旗詰問之 權利，與正當法律程式原則無違，故應認得為證明被告甲 ○○犯罪事實之證據。
（四）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。又上開規定之 文義雖以證人於警詢之陳述「與審判中不符時」為要件， 而所謂不符應不限於內容完全矛盾而言，倘警詢證述之內 容與審判中之證述內容大概相符，但警詢時證述之細節較 審判中為詳細者，因警詢距案發時點較近，證人之記憶較
為鮮明，苟無不法取供之情事，得認其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而具有 證據能力。查公訴人以證人唐東義、彭芳雄、馮俊雄於警 詢中之證詞為證據，經本院於審理時傳喚上開 3位證人到 庭作證，本院審核證人唐東義、彭芳雄、馮俊雄於警詢時 之證詞與審判中大致符合，但於細節有所出入，然其取得 並無不法之情事存在，且前開證人於警詢中之陳述，係於 案發之初立即製作，對案發情況之記憶當甚為清晰，不致 發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，且其等證述情 節與卷證相符，為證明犯罪事實存否所必要，足認前揭證 人於警詢中之供述，得為本案之證據。
二、關於附表一被告犯販賣第一級毒品、第二級毒品部分：（一）被告甲○○固坦承於95年底某日在花蓮縣吉安鄉王母娘娘 廟附近，有與何貴欽、綽號小江之姜其才等人，以新台幣 (下同)3千元之價格交易海洛因1包之情事，惟矢口否認有 販賣第一級毒品予何貴欽之犯行，辯稱：當天是小江拿 2 包海洛因每包約4、5千元，由伊與何貴欽各拿 1包，但不 是合資購買等語。惟查：
1、證人何貴欽於檢察官偵查中結證證述：「我於95年年底向 甲○○拿海洛因及安非他命，各拿 1次，用手機聯絡，都 是幾千元 1包，交易地點在花蓮縣吉安鄉○○○○○路邊 」等語（見偵 810卷第141至142頁）。嗣證人何貴欽又於 原審結證稱他有向甲○○拿過海洛因1、2次，當時是拿錢 給甲○○，去的時候就拿錢了，然後甲○○當場向小江拿 貨，再由甲○○交貨給他，小江是甲○○之上手，但不清 楚甲○○是幫小江販賣或是介紹；訂貨是甲○○訂的，我 當初有出4、5千元買 1包（見原審卷一第116至120頁）。 已足見何貴欽確有透過甲○○購買海洛因之事實，復依被 告甲○○與何貴欽間之通訊監察錄音譯文，可發現其等有 因毒品交易而發生金錢糾紛之情形。參酌證人何貴欽於偵 查中稱其向甲○○買過海洛因或安非他命不只 1次等語， 亦足證證人何貴欽確有與被告甲○○為毒品買賣之情形。 因證人何貴欽未能確定其購買金額，本院以較有利被告為 認定，而認何貴欽購買海洛因之金額為4千元。 2、另證人唐東義於警詢時證稱：「我是透過何貴欽介紹認識 甲○○，向甲○○購買毒品。我於95年12月初透過何貴欽 向甲○○購買1,000元海洛因1小包，並於當日在花蓮縣吉 安鄉王母娘娘廟附近交易」等語（見警卷第71頁）；其又 於偵查中結證表示，所施用之第一級毒品來源是透過何貴 欽向甲○○拿的，他雖向甲○○表示要拿毒品，但沒有拿
到，也沒有直接向甲○○拿過毒品等語（見偵 810卷第62 頁）。前開證人復於原審時證述，其是透過何貴欽向甲○ ○買海洛因，錢是拿給何貴欽，何貴欽拿到錢後沒有跟他 說是向甲○○買或是向甲○○調海洛因，當時何貴欽帶他 到王母娘娘廟，把錢交給何貴欽後，何貴欽就自己下車， 他在車上等，對於何貴欽上樓之後如何交易都不清楚，因 為認為何貴欽是向甲○○拿，所以才在警詢中說他是透過 何貴欽向甲○○買海洛因，因為何貴欽當時經常和甲○○ 在一起，所以才這麼想等語（見原審卷一第122頁至124頁 ）。足見被告確有與何貴欽曾交易過海洛因，其交易之金 額為4千元，故有可能係由何貴欽1次購買 4千元之海洛因 後，再分一部分約1千元量予唐東義。
3、按所謂買賣，即販入與賣出之行為，販賣毒品除製造者外 ，無不係經由層層轉售而使毒品流通於市面。本件被告甲 ○○既有向小江訂貨，再約何貴欽見面，向何貴欽收取金 錢後，交錢給小江，然後由小江拿出海洛因交給甲○○， 由甲○○交給何貴欽。故由上開過程得認定被告甲○○與 小江之間確有毒品海洛因之供應關係，而何貴欽因與小江 不熟，必須透過被告甲○○才能取得海洛因，因此 3人之 間乃形成上下供應之經銷關係。被告甲○○雖辯稱何貴欽 所購買之毒品係來自小江云云，但被告甲○○既已實行販 入之取貨、付錢及賣出之交貨、收錢等行為，自屬該當「 販賣」之構成要件，其以前詞置辯，無非卸責之詞，殊不 足採。
（二）被告甲○○於警詢時即自白有販賣海洛因予彭芳雄（見警 卷第23頁），嗣至檢察官偵查中及審理時乃改口否認，並 辯稱：伊只是帶彭芳雄去找小江，彭芳雄係因女人的關係 與伊有怨隙，故其證詞乃挾怨報復云云。然查： 1、證人彭芳雄於警詢中證稱：「我毒品來源是向甲○○購買 。我以手機跟他手機聯絡後，在他家附近王母娘娘廟見面 後一起去他家拿海洛因」（見警卷第55頁）、「我於95年 12月起一星期跟他電話約定交易 1次，至被警查獲前，每 次買3千至6千元不等，購買第一級毒品0.4至0.8公克，約 4 次」（見警卷第56頁）。其復於偵查中證稱：「我跟甲 ○○買安非他命及海洛因各3至4次，都是95年12月初開始 ，海洛因買0.4至0.8公克，約 3至6千元，安非他命買0.2 至0.5公克，約1至2千元」（見偵810卷第65至66頁）。其 另於原審證稱：「我向甲○○拿過3到4次海洛因，我大多 是海洛因與安非他命二樣東西一起買」（見原審卷第 124 至125頁）等語。
2、又被告甲○○警詢時已自白有販賣第一級毒品海洛因予彭 芳雄，且被告甲○○曾於95年11月至96年1月間使用00000 0 0000手機門號，其通訊監察譯文與彭芳雄使用之000000 0000手機門號曾出現之以「女的」為海洛因之對話，多與 販賣海洛因有關。而證人彭芳雄前開分別於警詢、偵查及 原審，數次所述向被告購買海洛因時間、地點、交易情形 等事項均大致相符，核與卷內通訊監察之內容亦為符合， 足認其證述確屬真實，堪予採信。
3、雖證人彭芳雄於原審作證雖稱其與被告甲○○交易時，有 小江在場等語。然前開證人於警詢及偵查中均未如此證述 ，其於原審所言，顯有附和及迴護被告甲○○之意思，應 以其警詢及偵查中所述，較為可信。另依證人彭芳雄於原 審證言，其與被告甲○○為毒品交易時，並非每次都有小 江在場，且縱有小江在場，亦係由被告甲○○直接與其交 易，故足見被告甲○○確有此部分販賣海洛因犯行。 4、至於證人彭芳雄是否因女人之糾紛而與被告甲○○結怨， 不惟為彭芳雄所否認，被告甲○○當場亦未表示意見。復 據證人張清海、林卻來於本院之證言，亦不足認定證人彭 芳雄與被告甲○○有因女人糾紛而生怨恨，被告甲○○所 謂挾怨報復之辯解，應屬臨訟卸責之詞，殊不足採。 5、被告在原審多次坦承有如附表一編號二所載販賣第二級毒 品安非他命予彭芳雄之事實（見原審卷一第41頁、卷二第 90頁），核與證人彭芳雄前揭證述情節相符，其有此部分 犯行亦堪認定。被告在本院翻異前詞，辯稱：彭芳雄部分 其中 1次是他自己拿贓物跟「小姜」換的，與其無關云云 ，自難採信。
6、因證人彭芳雄未能明確證述購買毒品之次數、數量、金額 ，本院均採有利被告之認定，而認彭芳雄購買海洛因之次 數、數量、金額如附表一編號二所示。
（三）被告雖在本院前審辯稱：伊沒有販賣第一級毒品，只有介 紹何貴欽、彭芳雄向姜其才購買，並舉證人黃蔡旗、林卻 來為證。然查：證人黃蔡旗雖於本院前審證稱：伊有在場 看到何貴欽在跟姜其才拿海洛因，亦有看到彭芳雄向姜其 才買海洛因等語。惟何貴欽於偵查中已證述伊於95年年底 向被告拿海洛因及安非他命各 1次，用手機聯絡，都是幾 千元 1包，交易地點在花蓮縣吉安鄉○○○○○路邊等語 ；於原審又結證表示伊有向被告拿過海洛因1、2次，當時 是拿錢給被告，去的時候就拿錢了，然後被告當場向小江 拿貨，再由被告交貨給伊等語。證人彭芳雄亦於警詢及偵 查中證稱伊自95年12月起跟被告買安非他命及海洛因各 3
至4次，海洛因買0.4至0.8公克，約 3至6千元，安非他命 買0.2至0.5公克，約1至2千元；並於原審證稱伊向被告拿 過3到4次海洛因，大多是海洛因與安非他命二樣東西一起 買等語。參酌被告於警詢時亦已自白有販賣第一級毒品海 洛因予彭芳雄，足見被告確有販賣第一級毒品給何貴欽、 彭芳雄，證人黃蔡旗前揭所言尚無從推翻前開認定。至於 證人林卻來於本院前審所稱伊於95年12月初買安非他命是 被告帶伊去的，錢交給一個伊不認識的人等語，與被告是 否販賣第一級毒品無關，亦不能採為被告有利之證明。三、關於附表二被告販賣第二級毒品部分：被告甲○○對於其有 如附表二所載販賣第二級毒品安非他命予何貴欽、顏金海、 賴慶城、張清海、毛忠華等人之事實，業據其於原審（見原 審卷一第41頁、第289至291頁、卷二第90頁）及本院審判時 坦承不諱。核與證人張清海於警詢時之證述，及證人何貴欽 、顏金海、賴慶城於檢察官偵查中之證述，與同案被告黃蔡 旗於原審坦承有如附表二編號二、三、五所載介紹顏金海、 賴慶城、毛忠華向被告甲○○購買第二級毒品安非他命等情 ，均相符合。並有如附表二所載之證據在卷可查，足認被告 甲○○之自白與事實相符，堪予認定。
四、按販賣海洛因或安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價 格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻 明確供述外，委難察得實情。且一般民眾普遍認知海洛因及 安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不 寬貸，衡諸常情，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販 賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決可資參照 ）。參以被告與如附表一、二所示何貴欽等購買毒品者僅係 朋友關係，非屬至親，被告當無甘冒重典，仍以販入價格再 轉賣與購買毒品者之理，是被告主觀上確有營利之意圖，客 觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
五、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪，各如附
表一、二所示。被告附表一編號二之 3次犯行，均係一行為 同時販賣海洛因與安非他命予彭芳雄，為想像競合犯，均應 從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 （此部分起訴書係起訴被告 3次販賣安非他命予彭芳雄，原 審雖僅就其中2次判決，原審未判決之1次，因與被告販賣海 洛因部分為想像競合關係，本院自得一併審究）。同案被告 黃蔡旗既坦承以介紹方式，從中經手交易而獲取毒品施用之 利益，而犯如附表二編號二、三、五所示之販賣第二級毒品 罪，因其已參與販賣構成要件之實行，應認與被告甲○○有 犯意聯絡及行為分擔之情形，均為共同正犯。被告甲○○有 事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢後， 5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪，除販賣第一級毒品法定刑死刑、 無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得 加重其刑外，其餘法定刑部分均應依刑法第 47條第1項之規 定加重其刑。再按毒品危害防制條例第 17條規定：犯第4條 第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其 刑；其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查 該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的 。又該條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指將毒品 來源之有關資料諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等供出，使調查或偵查犯罪之公務員因而據以破 獲者，即足該當。本案被告供出毒品來源為綽號「小姜」之 男子，其真實姓名為姜其才，並於97年 3月27日具狀向臺灣 花蓮地方法院檢察署提出告發姜其才販賣毒品犯行，雖經檢 察官對姜其才以罪嫌不足為不起訴處分，被告復提出陳情， 而經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長發回臺灣高雄地方 法院檢察署續查，有本院調取之臺灣高雄地方法院檢察署97 年度偵續字第322號卷宗影本可憑。復參以95年 7月1日起修 正施行之刑法，已將科刑上僅論以一罪之連續犯規定刪除， 則於一罪一罰之論罪體例下，被告上揭供述自有利追查姜其 才販賣毒品之對象、次數，破獲姜其才販毒犯行，以防止毒 品之蔓延。若僅因檢察官本於罪疑唯輕原則，對姜其才為不 起訴處分，嗣經發回續查而尚未對姜其才提起公訴，即驟認 被告於本案中供出毒品來源，尚不符合毒品危害防制條例第 17條規定者，顯非該條之立法本意。是本件應認被告供出毒 品來源，因而破獲姜其才涉嫌販賣毒品之事實。依上說明， 被告所販各罪均應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑 ，並依刑法第71條第1項規定先加後減。
六、原審對被告上開犯罪論罪科刑固非無見，惟未及考量被告供
出毒品來源，因而破獲姜其才涉嫌販賣毒品之事實，而未依 毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，尚有未洽。被告就 此部分提起上訴為有理由，應連同定執行刑部分予以撤銷。 爰審酌被告前有多次前科，素行欠佳，其不思以正途賺取財 物，為圖得一己之私利，無視於國家防止毒品危害之禁令， 竟販入毒品伺機出售、轉讓或施用，不僅助長毒品氾濫，戕 害他人之身心發展，且足以使購買及受轉讓而施用者導致精 神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理 依賴性，侵害社會法益甚鉅；及犯後坦承一部犯行，並供出 毒品來源，主動告發姜其才等一切情狀，分別量處如附表一 、二所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。另扣案之電 子磅秤1台、門號為0000000000號之行動電話1支，均係被告 甲○○所有，且經本院審認應係供其犯本案販賣第一級、第 二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之 規定沒收。再依最有利於被告甲○○而認定之販賣第一級及 第二級毒品所得金額（如附表一、二所載）作計算，被告甲 ○○販賣上開毒品所得合計37,500元，均應依毒品危害防制 條例第 19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之；其中 9,500元係與同案被告黃蔡旗共同 販賣第二級毒品所得，併宣告連帶沒收之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第一級毒品牟利之犯意 ，於96年1月初某日在花蓮縣吉安鄉○○○街某處，以5千元 代價，販賣第一級毒品海洛因0.4至0.6公克予馮俊雄 1次。 因認被告甲○○此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事 實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法 院76臺上字第4986號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第16 1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號著有判例
可資參照。
三、訊之被告甲○○惟堅決否認有販賣第一級毒品予馮俊雄，辯 稱：伊出資 5千元，與馮俊雄合資購買海洛因，是向「阿志 」拿的等語。而公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以證人 馮俊雄之證言、被告甲○○行動電話之通訊監察書及通訊監 察譯文、馮俊雄行動電話之通聯記錄，及扣案安非他命、安 非他命吸食器、塑膠空袋、電子磅秤等物為論據。經查：（一）證人馮俊雄於警詢時證述：他與綽號「老二」之被告係約 一星期合資5千至1萬元購買海洛因大約0.4至0.6公克（見 吉警偵字第0968000445號卷第60頁）；於偵查中證稱：所 謂之「合資」，係指他出5千元，被告出5千元，然後一起 去花蓮縣吉安鄉○○○街附近，由被告下車去拿海洛因， 回來再分給他（見偵字第810號卷第 59頁）；於第一審審 理時證稱：他不知道毒品來源是誰，被告說是其朋友，他 有看到對方人影，但不知道是誰，地點是在吉祥七街，御 花園的斜對面，被告並未從中賺取價差利得等語（見第一 審卷第1宗第132頁）。依證人馮俊雄上揭所證，均係指被 告僅與馮俊雄合資購買海洛因，且被告並未從中賺取價差 ，是則被告前之所辯即非無據。
（二）另查卷附被告之通訊監察書及通訊監察譯文中，被告之00 00000000行動電話與馮俊雄使用之0000000000行動電話， 僅於95年12月28日、29日有通話紀錄（見吉警偵字第0968 000445號卷第171至176頁），並無96年 1月初之通話紀錄 ，自無從憑其等在95年12月間之通訊譯文，證明被告有於 96年 1月初某日販賣毒品予馮俊雄。又公訴人所指「馮俊 雄通聯記錄」，實僅為0000000000行動電話使用人查詢資 料（見吉警偵字第0968000445號卷第 126頁），並非通聯 記錄，亦無從為被告不利之證明。
（三）至公訴人所舉扣案安非他命、安非他命吸食器、塑膠空袋 、電子磅秤等物，亦無從據以認定「被告有於96年 1月初 某日在花蓮縣吉安鄉○○○街某處，以 5千元代價，販賣 第一級毒品海洛因0.4至0.6公克予馮俊雄 1次」之事實。 此外，卷內復查無其他積極證據，足以認定被告確有販賣 第一級毒品海洛因予馮俊雄之事實。
四、綜上各節，公訴人所舉之證據尚不足以使本院獲得確切之心 證，認定被告甲○○確實有公訴人所指之上開部分之犯行， 而有合理之懷疑存在。本件被告甲○○上開部分之犯罪既不 能證明，自應為無罪之諭知，被告就此部分提起上訴為有理 由，應予以撤銷改判之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第 1項、第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第8款、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日 審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉妙娘
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。