臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈠字第39號
上 訴 人 乙 ○
子 ○ ○
丁 ○ ○
上二人共同
訴訟代理人 許 再 定 律師
複代 理人 邱 揚 勝 律師
被上 訴人 辛 ○ ○
寅 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
甲 ○
甲 ○ 禾
甲 ○ 民
卯 ○ ○
丑 ○ ○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
共 同
訴訟代理人 蔡 淑 文 律師
上列當事人間請求確認派下權關係不存在事件，上訴人對於中華
民國93年11月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度重訴字
第0228號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，
被上訴人並為訴之追加，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於命上訴人等應將坐落台南縣學甲鎮○○段一三六號、田、面積一四六六五平方公尺及同段一五三號、田、面積一六○五平方公尺之土地，按本院前審判決附表㈠應塗銷之所有權移轉登記欄所示，向管轄地政機關辦理塗銷登記，回復為祭祀公業邱蔭記所有部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及在本審追加之訴均駁回。
第一、二審（包括追加部分）審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更 、追加他訴，於請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判 決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項 及第二百五十五條第一項第二、三款固分別定有明文。惟本 件被上訴人等於原審起訴時係請求：㈠上訴人等應就「台南 縣學甲鎮公所中華民國七十八年九月二十九日七八所民字第 一四二七五號祭祀公業邱蔭記派下員證明書」及「台南縣學 甲鎮公所中華民國七十八年十月十九日七八所民字第一四三 七七號聲請祭祀公業邱蔭記解散准予備查案」向台南縣學甲 鎮公所辦理註銷手續。㈡上訴人應將坐落台南縣學甲鎮○○ 段一三六號、田、面積一四六六五平方公尺及同段一五三號 、田、面積一六○五平方公尺之土地（以下依序簡稱系爭一 、二土地），按本院前審判決附表㈠應塗銷之所有權移轉登 記欄所示，向管轄地政機關辦理塗銷登記，回復為祭祀公業 邱蔭記所有。嗣上訴人等不服原審判決而向本院提起上訴， 經本院前審判決並經最高法院發回後，被上訴人於本審審理 時再追加起訴時之聲明即：㈠確認被上訴人辛○○等十三人 對祭祀公業邱蔭記之派下權存在。㈡確認民國（下同）七十 八年十月四日祭祀公業邱蔭記派下全員解散之決議無效。㈢ 確認台南縣學甲鎮○○段一三六號土地於台灣省台南縣土地 登記簿登記日期七十八年十月三十日，登記原因共有型態變 更，所有權人邱國和（持分六分之五）、乙○（持分六分之 一），及登記日期九十二年八月十一日，登記原因分割繼承 ，所有權人子○○（持分六分之五），所為之登記無效；台 南縣學甲鎮○○段一三六號土地所有權，為「邱蔭記祭祀公 業」派下員全體所有。㈣確認台南縣學甲鎮○○段一五三號 土地於台南土地登記簿，登記日期七十八年十月三十日，登 記原因共有型態變更，所有權人邱國和（持分六分之五）、 乙○（持分六分之一），及七十八年十月二十三日，登記原 因買賣，所有權人邱國和（持分六分之一），及九十二年八 月十一日，登記原因分割繼承，所有權人丁○○（權利範圍 全部）之登記無效；台南縣學甲鎮○○段一五三地號土地所 有權，為「邱蔭記祭祀公業」派下員全體所有。㈤上訴人應 將坐落台南縣學甲鎮○○段一三六號、田、面積一四六六五 平方公尺及同段一五三號、田、面積一六○五平方公尺之土 地（以下依序簡稱系爭一、二土地），按原判決附表應塗銷 之所有權移轉登記欄所示，向管轄地政機關辦理塗銷登記， 回復為祭祀公業邱蔭記所有。經核上揭追加之聲明，其中㈤ 部分乃屬重覆者（即已於原審為請求，並經原審判決）；而 ㈠部分，性質上係以派下權之存否為訴訟標的之法律關係所
為之聲明，與被上訴人等於原審起訴時所據之事實與原因均 不相同，其訴訟標的既已變更，自屬訴之變更，並非減縮應 受判決事項之聲明；至㈢及㈣部分，固屬請求之基礎事實同 一者，惟就其請求內容以觀，當需為實質論述有無理由；而 被上訴人等於原審起訴時請求判決之事項，已經本審認定當 事人適格有所欠缺，為無理由，不應准許（另詳後述），亦 即本院就被上訴人等之請求是否有理由及於法有據，並未再 進行實質之論究，顯然被上訴人於本審審理時所為訴之追加 ，已有礙於本件訴訟之終結；況上訴人等於本審審理時亦表 示不同意訴之追加；則揆諸前揭說明，被上訴人於本審審理 時所為之訴之追加，不應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人等方面：
、上訴人子○○、丁○○部分：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
二、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載 相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： ㈠上訴人不同意被上訴人等之訴之追加或變更，其訴之變更或 追加均不合法。依據更審前判決（94年度重上字第02號）事 實理由欄三、㈡所述，所稱㈥之⒈⒉之聲明，乃均是給付之 訴，且㈥之⒈之聲明部分，因被上訴人等業遭敗訴判決，且 被上訴人等並未聲明上訴，因而該部分聲明已經駁回確定， 被上訴人等自不得再聲明不服或提出任何救濟程序。至㈥之 ⒉聲明部分，其事實基礎乃是：「系爭土地返還邱蔭記祭祀 公業及塗銷登記請求權」，而被上訴人所追加變更部分為： 「邱蔭記祭祀公業之證明書及解散函之註銷登記請求權」， 兩者基礎事實均顯不相同，且該狀追加變更之部分，被上訴 人等於前次二審判決之上訴期間內，未合法上訴，該判決已 經敗訴確定，被上訴人等當然不得再對之以任何理由違法追 加或變更。
㈡被上訴人等於九十二年八月十三日準備續狀追加戊○○等十 二人為原告，構成「當事人主體」之追加，其「主體之追加 」，並無任何依據，其追加已不合法，且未經上訴人之同意 。況且主體之追加造成訴之主觀合併，不論學者或實務均否 定其合法性，非但其訴訟程序顯然有欠缺外，其當事人適格 亦有所欠缺，應予以裁定駁回之。又被上訴人等之本件訴訟 ，未經邱蔭記祭祀公業全體派下員之同意，其當事人適格之 要件自有欠缺，其訴顯不合法，應予駁回：按公同共有物之
處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契 約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百 二十八條第二項所明定。被上訴人等於起訴前，未經全體數 百位派下員全體之同意，原審亦未傳訊全體數百位派下員出 庭作證，被上訴人等之訴當然不適格，應予以駁回。 ㈢上訴人丁○○、子○○已因被上訴人等於九十二年七月十七 日具狀撤回起訴聲明一：「請判決確認被告乙○及子○○、 丁○○（即邱國和之繼承人），對祭祀公業邱蔭記之派下關 係不存在。」又撤回第三項聲明：「坐落台南縣學甲鎮○○ 段一五三號、田、面積０‧一六０五公頃及同段一三六號、 田、面積一‧四六六五公頃之土地，於民國七十八年十月三 十日以共有型態變更為原因，由乙○取得持分各六分之一、 邱國和取得持分各六分之五之所有權移轉登記，應予以塗銷 。」而脫離本案訴訟。因此原審各審級對上訴人所為之判決 ，顯不合法。
㈣有關實體方面之其餘法律及事實主張，上訴人等引用過去各 審級之陳述。另最高法院民事判決發回意旨已指：「事涉當 事人適格要件有無欠缺，法院應依職權調查。」被上訴人對 本件訴訟未經上開公同共有人之全體同意，並無當事人適格 ，其起訴顯不合法。再系爭祭祀公業，目前仍由邱榮源及其 子孫擔任管理人至今，故被上訴人起訴主張與事實不符，不 足採信。
、上訴人乙○部分：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相 同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： ㈠如果因他蓋章害其他共有人無法領到補償金，他無法負責。 ㈡系爭祭祀公業之派下員還有其他人，這是真實的，不是虛假 ，只是管理的人僅有幾人，其他的人都在外地工作。貳、被上訴人等部分：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴人之上訴駁回。
㈡追加部分：
⑴確認被上訴人辛○○、甲○、甲○禾、甲○民、寅○○、卯 ○○、丑○○、戊○○、己○○、邱金傅、壬○○、癸○○ 、丙○○等人對祭祀公業邱蔭記之派下權存在。 ⑵確認七十八年十月四日祭祀公業邱蔭記派下全員解散之決議 無效。
⑶確認台南縣學甲鎮○○段一三六號土地於台灣省台南縣土地 登記簿登記日期七十八年十月三十日，登記原因共有型態變 更，所有權人邱國和（持分六分之五）、乙○（持分六分之 一），及登記日期九十二年八月十一日，登記原因分割繼承 ，所有權人子○○（持分六分之五），所為之登記無效；台 南縣學甲鎮○○段一三六號土地所有權，為「邱蔭記祭祀公 業」派下員全體所有。
⑷確認台南縣學甲鎮○○段一五三號土地於台南土地登記簿， 登記日期七十八年十月三十日，登記原因共有型態變更，所 有權人邱國和（持分六分之五）、乙○（持分六分之一）， 及七十八年十月二十三日，登記原因買賣，所有權人邱國和 （持分六分之一），及九十二年八月十一日，登記原因分割 繼承，所有權人丁○○（權利範圍全部）之登記無效；台南 縣學甲鎮○○段一五三地號土地所有權，為「邱蔭記祭祀公 業」派下員全體所有。
⑸上訴人應將系爭一、二土地，按原判決附表應塗銷之所有權 移轉登記欄所示，向管轄地政機關辦理塗銷登記，回復為祭 祀公業邱蔭記所有。
二、本件被上訴人等於原審起訴主張：「祭祀公業邱蔭記」係被 上訴人辛○○，壬○○、癸○○、丙○○之祖父，及其餘被 上訴人之曾祖父即邱輝良（明治05年1月1日生，大正09年即 民國9年10月2日死亡）所設立者，並自任為管理人；該祭祀 公業名下原有如原審判決附表㈡所示之土地，被上訴人等為 「祭祀公業邱蔭記」之派下，而公同共有各該土地。詎非「 祭祀公業邱蔭記」派下員之上訴人乙○及上訴人子○○、丁 ○○之被繼承人邱國和與訴外人邱瓜，竟於七十八年七月六 日以不實之祭祀公業沿革、派下全員名冊、祭祀公業派下全 員系統表、財產清冊（如原審判決附表㈡編號⒎⒏之土地即 系爭二筆土地）等資料，向台南縣學甲鎮公所為祭祀公業邱 蔭記派下全員證明之申報，且訴外人邱瓜出具派下權放棄書 ，嗣經該公所核發「祭祀公業邱蔭記」派下員證明書，並於 七十八年十月十九日向台南縣學甲鎮公所申請准將祭祀公業 邱蔭記解散，且經該公所備查在案。因訴外人邱瓜出具派下 權放棄書，而由上訴人等取得系爭二筆土地之所有權，上訴 人顯侵害被上訴人等之派下權，爰依侵權行為損害賠償之法 律關係，求為判命：⑴上訴人等應就「台南縣學甲鎮公所中 華民國七十八年九月二十九日七八所民字第一四二七五號祭 祀公業邱蔭記派下員證明書」及「台南縣學甲鎮公所中華民 國七十八年十月十九日七八所民字第一四三七七號聲請祭祀 公業邱蔭記解散准予備查案」向台南縣學甲鎮公所辦理註銷
手續。⑵上訴人應將系爭一、二土地按本院前審判決附表㈠ 應塗銷之所有權移轉登記欄所示，向管轄地政機關辦理塗銷 登記，回復為祭祀公業邱蔭記所有之判決等語（原審為被上 訴人等全部勝訴之判決，嗣上訴人不服向本院提起上訴，經 本院前審判決就被上訴人等前揭⑴之請求部分予以廢棄，駁 回被上訴人等此部分在第一審之訴，至前揭⑵之請求部分， 則經駁回上訴人之上訴。繼上訴人等就其受敗訴判決再向最 高法院提起上訴，並經該院發回更審；至被上訴人等就其受 敗訴判決部分，則未向最高法院提起上訴而確定，惟於本審 審理時為前揭訴之追加）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載 相同者予以引用外，並補稱：
㈠按民法第八百二十八條固規定：「公同共有物之處分及其他 權利之行使應得公同共有人全體之同意。」係指對公同共有 物之處分（如移轉物權）或其他權利之行使（如使用、收益 、設定負擔而言），否則即無要求全體共有人應訴之必要， 更不能謂當事人適格有欠缺。又確認派下權之訴，只須主張 權利者對於否認其主張者提起當事人即適格，並無須合一確 定之情形，此為目前實務之見解；故由被上訴人一房十三人 起訴即可。且確認解散邱蔭記祭祀公業無效，亦與公同共有 物之處分及其他權利之行使無間，當事人適格與否應與確認 派下權為同樣之認定，自不待考量邱蔭記派下員是否另有第 三人未入列。不能以與祭祀公業土地有關聯，即一概要求全 體應訴，本件由被上訴人等派下員請求確認所有權，洵屬適 格。
㈡上訴人等主張邱蔭記祭祀公業尚有被上訴人等十三人以外之 派下員，無非根據「陳仁德」編纂之「邱國燦公遷台衍族概 況表」。然該文書係私文書，被上訴人否認其真正，除非上 訴人舉證，否則難以採為本件之證據；蓋依該表所載「祭祀 公業管理人邱輝良之父為『邱天成』，邱天成為邱奢之三子 ，邱奢另有長子『再生』，二子『晉興』」（見附卷上訴人 提出之族譜），惟根據現行可考之戶籍謄本，僅可考據出「 邱輝良」之父為邱天成，邱輝良為長子，不能考據出邱天成 之直系血親為邱奢，更遑論旁及其他，如何認定確實有其他 派下員之存在？況依該族譜之記載，雖於第三代公蔭旁有「 置有祭祀公業邱蔭記」等文字，但並未說明該公業係何人或 何時或何方式成立，則如何推知派下員為邱公蔭下第四代以 後，或僅第四代邱智乙房所屬為派下、或第五代邱角、邱羅 二房所屬始為派下？以上各種推測，均衍生不同之派下，宜 請上訴人等釋明係主張何種，依據為何？否則徒以空泛之臆
測，難以為憑。
㈢祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須 有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭 祀之祖先並非公業之所有人，公業派下權之取得原則上以祭 祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀者之後裔，仍非 當然取得派下權，最高法院（93年台上字第2425號）判決意 旨迭已闡述，上訴人等以邱蔭（享祀人）之後代數百人為派 下員，要求一同應訴，顯與事理不符。又如前所述，是否有 其他派下員或派下員範圍究多大，依上訴人提出之族譜，已 有不明及疑義，如何要求被上訴人取得全體之同意？實務上 就保全公同共有物之行為，均有變通之計，認為「事實上有 無法得到全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴 之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其 同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴， 要不能其當事人之適格有欠缺」（見最高法院86年度台上字 第3060號裁判要旨）。
㈣依現行之祭祀公業土地清理要點第二十一條及學甲鎮公所（ 94年06月22日所民字第0940006772號）函（見本院上訴卷第 0114頁），派下員對祭祀公業申報、備查事項或土地登記事 項有異議者，應逕向法院起訴，由事實審法院予以調查認定 。上訴人乙○及上訴人子○○、丁○○之父邱國和前於七十 八年以不實之派下員系統表排除被上訴人等之派下權，並解 散祭祀公業，私相受授土地，侵害被上訴人等之派下權及公 同共有財產，此種不利益狀態，渠等自有請求確認法律上之 利益。
參、兩造不爭執之事實：
一、邱輝良為「祭祀公業邱蔭記」之原管理人，嗣邱輝良已於九 年十月二日過世。而被上訴人辛○○、壬○○、癸○○、丙 ○○係邱輝良之孫，其餘被上訴人則係邱輝良之曾孫（見原 審卷㈡第61至82頁之戶籍謄本）。
二、兩造均是邱國燦及邱蔭記之子孫，且兩造均為邱國燦公遷台 衍族概況表之祭祀公業邱蔭記之派下員（見原審卷㈠第0118 頁）。
三、上訴人乙○及上訴人子○○、丁○○之父邱國和於七十八年 七月六日以其為「祭祀公業邱蔭記」之派下員，向台南縣學 甲鎮公所申報核發「邱其中所設立『祭祀公業邱蔭記』派下 員證明書」及「台南縣學甲鎮公所中華民國七十八年十月十 九日七八所民字第一四三七七號聲請邱其中所設立『祭祀公 業邱蔭記』解散准予備查」等文書，將「祭祀公業邱蔭記」 解散；復於同年十月三十日向地政機關辦理解散登記，將系
爭一、二土地均登記為邱國和持分六分之五，上訴人乙○持 分六分之一；嗣上訴人乙○再於同年十一月二十三日將系爭 二土地之持分六分之一，以買賣為原因移轉登記予邱國和； 有土地登記謄本二份、台南縣學甲鎮公所證明書及台南縣學 甲鎮公所七十八年十月十九日七八所民字第一四三七七號解 散准予備查函影本各一份在卷可憑（見原審卷㈠第29至31、 247至250頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、「祭祀公業邱蔭記」之派下員究為何人？及是否有無法取得 其他派下員同意起訴之客觀上事實？
二、被上訴人之請求是否於法有據？
伍、本院之判斷：
一、「祭祀公業邱蔭記」之派下員究為何人？及是否有無法取得 其他派下員同意起訴之客觀上事實？
㈠按公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由 規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意 ，民法第八百二十八條第二項定有明文。又公同共有物被一 部分公同共有人為處分行為時，須得處分行為人以外之公同 共有人全體之同意，始得起訴（最高法院32年度上字第0115 號判例參照）。另當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院 應依職權調查之事項；而以公同共有之財產為訴訟標的之訴 訟，依民法第八百二十八條第二項規定，應得公同共有人全 體之同意始得為之。若無事實上無法得全體公同共有人同意 之除外情形，而未得全體公同共有人同意逕行起訴者，自難 謂其當事人適格要件無欠缺（最高法院88年度台上字第1486 號判決參照）。
㈡查本件被上訴人等係以渠等為邱輝良之子孫，而邱輝良為「 祭祀公業邱蔭記」之原管理人，而提起本件訴訟；惟此則為 上訴人等所堅決否認，且「祭祀公業邱蔭記」乃上訴人等之 祖父邱其中所創立，而由邱飛龍為管理人所成立者，已據上 訴人等於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有土地 臺帳影本在卷可憑（見原審卷㈠第108至113頁）。再被上訴 人等之（曾）祖父邱輝良已於九年十月二日過世，已如前述 ，而由上訴人等之祖父邱其中所成立之「祭祀公業邱蔭記」 管理人邱飛龍迄三十六年五月十六日則仍存活，並擔任「祭 祀公業邱蔭記」之管理人，有土地登記謄本一份在卷可按（ 見原審卷㈠第90頁）可見二者乃不同之人；此外，被上訴人 等就「祭祀公業邱蔭記」係其之（曾）祖父邱輝良所成立（ 因邱輝良雖為祭祀公業邱蔭記派下兼管理人，惟非該公業設 立人），渠等為該祭祀公業之派下員全部等情，又無法提出
確切之證據足證明，或供本院調查以實其說，則揆諸前揭說 明，其提起本件訴訟，於法已有未合。
㈢又依上訴人所提出之「邱氏族譜」（即邱國燦公遷台衍族概 況表，為中華民族系譜研究所所作表）記載，邱氏後代置有 「祭祀公業邱公燦」及「祭祀公業邱蔭記」，上訴人等應為 該公業派下員，應堪認定。而依「邱氏族譜」記載（見原審 卷㈠第117至118頁），邱氏祖先渡台始祖邱國燦育有二子， 其長子邱未育有五子，邱未之四子邱公蔭育有六子，邱公蔭 之長子邱智育有五子，上訴人則為邱智之二子邱羅之後代， 至邱輝良為邱智五子邱角之後代，而被上訴人等則為邱輝良 之子孫；據此，基於祭祀公業係以祭祀祖先、及結合同姓同 宗之親屬為目的而設立之獨立財產，不論本件「祭祀公業邱 蔭記」設立原因（即鬮分或醵資設立）為何，若「祭祀公業 邱蔭記」係邱公蔭遺產鬮分設立，其下六房子孫均為派下員 ，若係邱智遺產鬮分設立，其下五房子孫均為派下員，若係 邱羅、邱角二房醵資設立，邱羅、邱角之後代子孫均為派下 員，應堪認定。是以「祭祀公業邱蔭記」之全體派下員並非 不得確定，且顯然並非僅兩造而已。上訴人等辯稱：「祭祀 公業邱蔭記」尚有其他派下員，被上訴人等並非系爭祭祀公 業之全體派下員等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈣據上，「祭祀公業邱蔭記」之派下員除兩造之外，既尚有其 他之人，並非不得確定，已如前述；而民法第八百二十八條 第二項規定所謂應得公同共有人全體之同意者，係指對公同 共有物之處分（如移轉物權）或其他權利之行使（如使用收 益、設定負擔）而言（最高法院78年度台上字第1749號判決 參照）；亦即所謂處分行為，包括法律上之處分及事實上之 處分（惟僅指處分行為，不包括負擔行為），舉凡使公同共 有物所有權發生得喪變更或限制者，均屬之。則依被上訴人 等於本件起訴（追加）請求判決之事項，參諸祭祀公業為公 同共有關係，其派下之房份，並非確定之權利，故派下不得 任意處分公業財產，亦不得處分其房份與非派下之第三人以 觀，究之應認乃本於所有權而有所請求，及為法律上處分之 行為；且所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在 一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而 言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等而言，然 本件「祭祀公業邱蔭記」全體派下員之認定乃得確定者，並 無事實上無法得公同共有人同意之情形；況當事人適格之要 件，固為法院應依職權調查之事項，惟此並不包括證據之職 權調查在內，當事人仍應負舉證責任（最高法院91年度台上 字第0873號判決參照）；則揆諸前揭說明，被上訴人等提起
本件訴訟，於法已有未合。
二、依上，被上訴人等提起本件訴訟，既就為訴權存在要件之當 事人適格有所欠缺，致於法已有未合；則就另兩造爭執事項 即本件被上訴人之請求是否於法有據部分，即無加以審究論 述之必要，附此敘明。
陸、綜上所述，被上訴人等主張「祭祀公業邱蔭記」係被上訴人 之（曾）祖父即邱輝良所設立者，並自任為管理人；該祭祀 公業名下原有如原審判決附表㈡所示之土地，被上訴人等為 「祭祀公業邱蔭記」之派下，而公同共有各該土地。詎非「 祭祀公業邱蔭記」派下員之上訴人乙○及上訴人子○○、丁 ○○之被繼承人邱國和與訴外人邱瓜，竟於七十八年七月六 日以不實之祭祀公業沿革、派下全員名冊、祭祀公業派下全 員系統表、財產清冊等資料，向台南縣學甲鎮公所為祭祀公 業邱蔭記派下全員證明之申報，且訴外人邱瓜出具派下權放 棄書，嗣經該公所核發「祭祀公業邱蔭記」派下員證明書， 並於七十八年十月十九日向台南縣學甲鎮公所申請准將祭祀 公業邱蔭記解散，且經該公所備查在案。因訴外人邱瓜出具 派下權放棄書，而由上訴人等取得系爭二筆土地之所有權， 上訴人顯侵害被上訴人等之派下權，爰本於侵權行為損害賠 償之法律關係，請求判決上訴人應將系爭一、二土地按本院 前審判決附表㈠應塗銷之所有權移轉登記欄所示，向管轄地 政機關辦理塗銷登記，回復為祭祀公業邱蔭記所有，及如前 揭聲明追加部分所示之請求；因當事人適格有所欠缺，為無 理由，不應准許（至被上訴人等於本審追加之部分，亦不應 准許，已如前揭甲程序方面所述）。原審為被上訴人勝訴（ 指前揭辦理塗銷登記回復為「祭祀公業邱蔭記」所有之尚未 確定部分）之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，請求駁回被上訴人等在本審所 為之訴之追加，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文 第二項所示。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。捌、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴 不合法，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第 二百四十九條第一項第六款、第七十八條及第八十五條第一 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日 民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 李文賢
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日 書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。