偽造文書等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(一)字,97年度,232號
TNHM,97,重上更(一),232,20081104,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 97年度重上更(一)字第232號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
　　　　　　丁○○
上　一　人
選任辯護人　宋明政　律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴
字第1132號中華民國93年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署91年度偵字第2228號、91年度偵字第4526號
、91年度偵字第4979號、91年度偵字第4980號、92年度偵字第
4200號、92年度偵字第4545號、92年度偵字第4610號、92年度偵
字第8594號、92年度偵字第10402號；移送併辦案號：臺灣臺中
地方法院檢察署94偵字第11804號），提起上訴，判決後，經最
高法院第1次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，甲○○處有期徒刑貳年陸月，丁○○處有期徒刑貳年。偽造「黃士發」之印章壹枚暨玖拾年壹月拾日摩西實業有限公司章程及股東同意書上「黃士發」之印文及玖拾年伍月參日摩西實業有限公司章程及股東同意書上「黃士發」之印文合計肆枚均沒收。
事 實
一、甲○○於民國89年11月間，為在高雄市○○○路四十號設立 「因喬伊科技有限公司」（下稱：「因喬伊公司」），與丁 ○○共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，先由丁○ ○以登報之方式，以每星期新臺幣（下同）3000元之代價， 將人頭周成訓、丙○○（丙○○、周成訓分別為37年9月13 生，64年3月25日生，未經起訴）提供予甲○○，經未實際 出資之人頭丙○○、周成訓之同意而基於幫助犯意（公訴意 旨誤載為未經丙○○、周成訓同意），而由渠等擔任因喬依 公司形式上之股東，並利用不知情之會計師，於89年11月27 日將此一不實之事項，向高雄市政府建設局（公訴意旨誤為 經濟部）辦理申請修正章程變更登記、股東名單變更登記， 使不知情之高雄市政府建設局承辦此申請案件之公務員，登 載於業務上執掌之有限公司變更登記表、有限公司董事及股 東名單上（公訴意旨誤為公司登記簿），足生損害於高雄市 政府建設局對公司管理之正確性。
二、嗣甲○○在前開因喬伊公司結束營業後之90年1月間，又與 丁○○承前之共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡及



共同行使偽造私文書及共同基於意圖為自己不法所有之概括 犯意聯絡之犯意聯絡，欲以虛設人頭之公司，向如附表一所 示之廠商詐騙財物，甲○○乃化名為「林偉益」、丁○○則 化名為「黃傑生」（JASON），由甲○○透過不知情之傅俊 超介紹，先向王瑞鵬盤下位於臺南縣永康市○○路362號之 「摩西通訊有限公司」，再由丁○○以每週新臺幣（下同） 3000元之代價，由馮永麟（41年11月28日生，業經原審判決 有期徒刑10月確定）擔任前開公司之人頭負責人，共組詐欺 集團，並經基於幫助犯意之丙○○、周成訓之同意，於90年 1月10日，以丙○○、周成訓之印章及盜刻黃士發之印章， 蓋印於摩西通訊有限公司章程、股東同意書上（各壹枚印文 ），偽造黃士發之股東同意書，並連同以丙○○、周成訓、 黃士發擔任公司股東、馮永麟為負責人之不實情形，於90年 1月19日持向經濟部辦理申請負責人變更、修正章程變更登 記，並於90年5月3日，承前概括犯意，將「摩西通訊有限公 司」改名為「摩西國際實業有限公司」（下稱：「摩西公司 」），以前開相同之手法，蓋印於摩西公司章程、股東同意 書上（各壹枚印文），而於90年5月9日持向經濟部辦理申請 公司名稱變更登記、修改章程等事宜；連續使不知情之經濟 部承辦此二申請案件之公務員，登載於業務上所執掌之公司 登記簿上，足生損害於黃士發及經濟部對公司管理之正確性 。
三、前開詐欺集團成立後，馮永麟即與甲○○、丁○○及化名為 「陳政中」之不詳姓名、年籍之成年男子，共同基於意圖為 自己不法所有之概括犯意聯絡，向如附表一及附表二所示之 廠商施行詐術，使各該廠商陷於錯誤，因而給付貨物，其方 式為：由丁○○擔任實際負責人、甲○○擔任店長，「陳政 中」擔任經理（嗣後加入，如附表一編號4至編號6及附表二 部分），表面上甲○○聽命於丁○○、「陳政中」，以「林 偉益」之化名負責摩西公司之門市銷售、採購，形式上則由 名義負責人馮永麟則在遇有廠商接洽時，聽從甲○○、丁○ ○之指示，與廠商應對進退及簽約；並以「摩西公司」及馮 永麟之名義，向臺灣中小企業銀行永大分行（下稱：「臺灣 企銀永大分行」）開立帳戶0795－5號，戶名：摩西國際實 業有限公司，負責人馮永麟為戶名之支票使用，而向如附表 一、二所示之廠商購物、訂貨，初始均按時給付貨款，以培 養信用，並推由馮永麟概括授權甲○○、丁○○、「陳政中 」開立前揭帳戶之支票，先行給付少數貨款使交易正常，以 取得廠商信任並使該帳戶之往來信用良好，凡欲向摩西公司 購物時，馮永麟則出面表示其為負責人，並由甲○○交代其



如何與廠商應對，以此資為詐欺之手段，使未曾與摩西公司 交易如附表一、二所示廠商不致有所懷疑，或查詢摩西公司 帳戶信用良好後，接受大量訂貨，致均因而陷於錯誤而給付 如附表一、二所示之貨物。摩西公司經甲○○、丁○○及馮 永麟以前揭之詐取方法取得貨物後，即由甲○○、丁○○及 「陳政中」之人共同將貨物搬移或轉賣，並於當月底開立前 開帳戶之支票交予廠商收受後，即逃匿不知去向，嗣交易廠 商提示支票遭退票或親至摩西公司時，始知摩西公司前揭臺 灣企銀永大分行帳號0795－5號業已於90年12月28日拒絕往 來。
四、案經台新銀行、士展資訊用品有限公司、施樂事達股份有限 公司、敦大企業有限公司、融程電訊股份有限公司、東元電 機股份有限公司、承陞有限公司告訴及臺南縣警察局永康分 局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得 為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本件認定事實所引用之證據方法（包括 證人之證述及文書），已經本院提示被告、檢察官及辯護人 其等均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人 等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他 違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具 有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可 信之情況，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實之依據及理由
一、
㈠訊據被告甲○○於原審時矢口否認犯行，嗣於本院審理時坦 承偽造文書犯行；另辯稱：沒有任何詐欺行為云云，然其於 本院上訴審審理時，則坦承前開犯罪事實不諱。 ㈡訊據被告丁○○，僅承認偽造文書犯行，辯稱：「在成立摩 西公司想要騙錢時我有參與，但後來我就離開公司，所以沒 參與事後詐欺行為，係化名『陳政中』之男子（即蔡柏凱）



所為」云云，惟其於原審亦就其成立摩西公司之初即係為向 各廠商詐取貨物等情坦承不諱，供稱：「一開始我是跟甲○ ○合作以培養信用，用馮永麟作人頭」，「是指要成立虛設 公司，用以詐欺廠商之財物」等語明確（見原審93年2月4日 審理筆錄），另辯稱：我自90年4月份起即未繼續經營而退 出摩西公司云云。
二、經查：
㈠
⑴被告甲○○於原審審理時供稱：「當時因為我公司有三個人 退股，我為了補這三個人的缺，所以就登報找二個人來補我 們公司的缺，周成訓及丙○○就是我找的人，用來擔任公司 的人頭。我找他們（即證人周成訓及丙○○）的時候他們都 知情，我也都有跟他們見過面，實際上他們沒有出資，我有 委由會計師去辦理登記沒有錯」等語明確（見原審92年11月 17日準備程序筆錄），再參酌被告丁○○於原審審理時亦供 稱：「事實上丙○○之身分證、支票、存摺及印章在我這裡 ，大全公司、摩西公司都是我籌設的，我事前都有告知證人 ，說他們是來做人頭的」，「丙○○及周成訓都是我們當初 登報找保證人，找來的人頭，因為丙○○及周成訓條件比較 好，所以拿來作為負責人及股東」等語無訛（見原審93年6 月2日審理筆錄）。
⑵經核與證人丙○○於原審所證稱：「（過去有無將身分證、 印章、存摺交給丁○○過？是在何時？）有交給丁○○，什 麼時候交給他的，我忘記了，他那時候要求我當負責人」， 「（丁○○向你要身分證、印章的時候，有無說是要擔任何 家的負責人？）當時沒有確定是要擔任何家公司負責人」， 「（丁○○向你借用身分證、印章的時候，有無給你何報酬 ？）有，他那時候每週給我三千元」，「（身分證、印章還 作為何用？）申請支票之類的用途」，「（丁○○要你當負 責人的時候，有無指定是哪一家公司？）當時沒有指定」， 「（是否概括的將身分證及印章交給丁○○使用？）是的」 等語大致相符（見原審同日筆錄），亦與證人周承訓於原審 所證稱：「（是何人找你擔任摩西公司的股東？）是丁○○ 。」等語相符（原審卷第5頁），足證證人周成訓、丙○○ 係受被告丁○○所指揮，用以使被告丁○○、甲○○更易於 成立公司以遂行詐欺（詳後述）之行為至明。
⑶故就被告甲○○、丁○○及證人丙○○、周承訓前開陳述相 互參酌，足證被告甲○○於成立因喬伊公司之初，即推由被 告丁○○以登報招攬人頭之方式尋得證人丙○○及周成訓， 證人丙○○、周成訓並聽命於被告丁○○，受被告丁○○之



指揮，故證人丙○○將其身分證、印章概括授權而交由被告 丁○○任意使用，被告丁○○則每星期支付3千元之對價予 各該人頭，證人丙○○、周成訓實際上既未出資，竟擔任因 喬伊公司及摩西公司之股東，顯見關於丙○○、周成訓擔任 因喬伊公司股東及摩西公司股東各節，確為不實之事項。 ㈡
⑴證人黃士發於偵查中證稱：「我有看報紙可以申請信用貸款 ，對方要我提供郵局存摺、謄本、身分證、印章給人代辦， 結果沒辦下來，東西也沒有還我，找不到人」等語明確《見 臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第2228號偵查卷（下稱 2228號偵卷）第66頁》，其於原審審理時亦證稱：「（是否 認識在庭上的被告丁○○、甲○○？）不認識，我的身分證 是在八十九年底到九十年年初為了辦理信用卡，看報紙，才 拿給別人，但是不是庭上的丁○○、甲○○」，「（有無取 得報酬？）沒有」，「（是否知道你是「摩西公司」的股東 ？）不知道，我是開庭時才知道」等語明確（見原審93年6 月2日審理筆錄），可知證人黃士發之身分證件、印章等物 ，並非係透過被告丁○○於報紙上所登載之廣告而交付予被 告丁○○，供被告丁○○、甲○○共同成立虛設之摩西公司 所用（詳後述），足見證人黃士發之印章並未交付被告等人 ，應係被告另行偽刻無疑。
⑵又原審共同被告馮永麟於本院上訴審審理時，亦以證人身分 結證稱：「九十年農曆過年後至同年十二月（任職於摩西公 司」、「是丁○○（找我到摩西公司）」、「我是人頭」、 「（問：任名義負責人有無得到好處？）丁○○說每月給五 萬元，但他先一星期給我三千元，等結束後再拿一月五萬元 」、「（問：每星期三千元是何人交予？）是我打電話給丁 ○○，丁○○要甲○○拿給我」等語（本院上訴卷第4頁） ，證人黃士發、馮永麟實際上既未出資，竟擔任摩西公司之 股東，顯見關於黃士發、馮永麟擔任因摩西公司股東各節， 確為不實之事項。
㈢此外，有高雄市政府92年9月24日高市府建二公字第0920589 3210號函附之因喬伊公司設立登記事項卡、歷次變更登記事 項卡影本各一紙及經濟部中部辦公室92年9月17日經（九二 ）中辦三字第09230919800號函所檢附之摩西公司歷次變更 登記資料影本13紙在卷可稽。
㈢
⑴足證被告甲○○於設立因喬伊公司時，並未以實際出資之人 擔任因喬伊公司之股東，而係透過人頭之不實方式，以未出 資之證人周成訓、丙○○充當出資之股東，而向高雄市政府



建設局辦理因喬伊公司之變更登記，至為明顯。從而，被告 甲○○及丁○○委由不知情之會計師，持不實之因喬伊公司 章程之私文書，向高雄市建設局辦理因喬伊公司申請修正章 程變更登記、股東名單變更登記，使該公務員登載於業務上 執掌之有限公司變更登記表、有限公司董事及股東名單上等 情堪以認定，被告甲○○、丁○○之前開行為，並亦足生損 害於高雄市建設局管理公司之正確性。
⑵
①又被告甲○○及丁○○共同委由不知情之會計師向經濟部中 部辦公室辦理摩西公司變更登記事項時，為使摩西公司之董 事、股東名單得以合於法定五人之下限，乃偽造黃士發之印 章一顆，而後偽造黃士發之印文，及使用經證人周成訓、丙 ○○同意之印章各一枚於摩西公司90年1月10日、90年5月3 日之公司章程及股東同意書內，有摩西公司之章程影本2紙 及股東同意書一紙附卷足參，顯見該公司所登載之章程及股 東同意書中所載之內容確屬不實之事項，就股東黃士發部分 並均為不實之私文書至明。
②又被告甲○○、丁○○利用不知情之會計師，持不實之摩西 公司章程及股東同意書之私文書，向經濟部中部辦公室承辦 申請案件之公務員行使之，並以原審共同被告馮永麟擔任摩 西公司之負責人，使該公務員登載於業務上執掌之有限公司 變更登記表、有限公司董事及股東名單上等情堪以認定，被 告甲○○、丁○○之前開行為，並亦足生損害於黃士發及經 濟部中部辦公室管理公司之正確性。
⑶從而，被告甲○○及丁○○委由不知情之會計師向高雄市建 設局辦理因喬伊公司申請修正章程變更登記、股東名單變更 登記，及向經濟部中部辦公室辦理摩西公司變更登記事項， 連續使不知情之高雄市政府建設局及經濟部中部辦公室承辦 各該申請案件之公務員，登載於業務上執掌之有限公司變更 登記表、有限公司董事及股東名單上之事實，應堪認定。 ⑷益徵被告甲○○、丁○○之行為，確足生損害於高雄市政府 建設局及經濟部中部辦公室對於公司管理之正確性，渠等二 人在主觀上，確有共同以不實之事項，使承辦之公務員登載 不實之概括犯意聯絡及行為分擔，殆無疑義。
三、詐欺部分：
㈠證人王瑞鵬陳稱：「我於八十九年十月間在永康市○○路三 六二號經營通訊器材，頂讓給馮永麟」，「我是請同行朋友 傅俊超幫我接洽的，因為我朋友傅俊超對商店頂讓條件及細 節比較內行，所以我委託傅俊超辦理」等語（見臺南縣警察 局永康分局警卷91年10月30日警詢筆錄），證人傅俊超於偵



查中證稱：「因原來的摩西公司老闆王瑞鵬經營不善，想要 結束公司，但是房租租期未到，想要盤讓以向新的老闆把押 金回來，剛好林偉益（按即本案被告甲○○）向我說有人想 要盤下來，我就口頭告知他」等語（見第2228號偵卷第153 頁反面），嗣於原審審理時證稱：「簽合約的時候，見過一 次面，我都是跟店長甲○○接觸」，「（是否介紹別人盤「 摩西公司」這家店？當初是向何人說「摩西公司」要盤？） 是的，是跟甲○○談到「摩西公司」要盤的事情。後來也是 甲○○出面來談盤店的事情，他那時候好像有帶丁○○來」 ，「去談盤店的事情的時候，我確定甲○○他有在，我確定 甲○○有帶丁○○來介紹過，他說丁○○是他們公司的副總 。甲○○當時跟我說他只是受僱擔任店長，他向我介紹丁○ ○，說是他們公司的副總」，「（丁○○當時是以何名相稱 ？）我只知道都叫他黃副總」等語（見原審93年6月2日審理 筆錄），此外並有經濟部90年1月19日經（90）中字第90316 14420號函在卷可考，足證摩西公司係原負責人王瑞鵬透過 證人傅俊超之介紹，而與被告甲○○、丁○○見面洽談將摩 西公司盤讓之事宜後，委由不知情之會計師向經濟部中部辦 公室辦理變更登記至明。
㈡另參酌原審共同被告馮永麟於偵查中供稱：「（甲○○有保 管公司支票及印章？）應該有，我要去領票時，都是他拿印 章給我及帶我去領票」，「（公司支票用多少本？）我記得 領好幾次票，但幾本忘記了，我就是在公司要領票或需要負 責人出面時，才會找我去並教我如何講話」等語（見第2228 號第63頁反面），於原審中供稱：「丁○○說主要是去銀行 開戶，我開了支票存款帳戶，開完後支票及印章都交給丁○ ○了，我的身分證也放在丁○○那裡」，「（丁○○有無叫 你當摩西公司之負責人？）有」等語（見原審93年1月7日準 備程序筆錄），參以被告丁○○於原審審理時自承：「一開 始我是跟甲○○合作以培養信用，用馮永麟作人頭」，「是 指要成立虛設公司，籌設為了培養信用，用來詐欺銀行的」 等語（見原審93年2月4日審理筆錄），亦可知關於與廠商洽 談之事宜，亦由被告甲○○先教導原審共同被告馮永麟如何 與廠商間應對進退，從而，被告丁○○、甲○○於取得摩西 公司經營權之初，即係本於虛設公司以詐欺其他廠商為目的 ，而由知情之原審共同被告馮永麟擔任摩西公司之負責人， 至為顯然。故本案既由證人王瑞鵬委託證人傅俊超與被告丁 ○○、甲○○洽談盤讓事宜後，摩西公司即由被告丁○○、 甲○○共同經營，並分別負責保管公司支票、印章及公司， 再由實際上未出資之原審共同被告馮永麟經被告丁○○要求



擔任摩西公司之負責人而參與虛設摩西公司之運作，被告丁 ○○、甲○○與原審共同被告馮永麟間，確有詐欺之共同犯 意聯絡及行為分擔，自堪認定。
㈢此外復有如附表一、二所示之各該被害人公司台新銀行、台 灣施樂事達股份有限公司（下稱：「施樂事達公司」）之告 訴代理人洪幼珍指述及證人李祐宗、曾昱璋證述（見臺灣臺 南地方法院檢察署90年發查字第2265號偵卷91年1月15日、 91年3月28日偵訊筆錄）及臺灣施樂事達公司銷貨憑單及統 一速達配送單影本各3紙；被害人融程電訊股份有限公司（ 下稱：「融程公司」）之告訴代理人陳淑怡之指述（見臺灣 士林地方法院檢察署91年度他字第29號偵查卷91年1月14日 偵訊筆錄）及摩西公司所開立號碼ＡＵ0000000號支票及退 票理由單、摩西公司訂貨單、訂購單各一紙、統一發票及融 程公司之銷貨憑單影本2紙；士展資訊用品有限公司（下稱 ：「士展公司」）之告訴代理人林金盛之指述（見臺灣臺南 地方法院檢察署91年度發查字第796號偵查卷91年4月30日偵 訊筆錄）及士展公司出貨單影本5紙；承陞有限公司之告訴 代理人謝欣穎之指述（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度他 字第375號偵查卷91年2月4日偵訊筆錄）、臺灣中小企銀永 大分行函及退票記錄及摩西公司所開立號碼ＡＵ0000000號 支票影本各一紙；敦大企業有限公司（下稱：「敦大公司」 ）之告訴代理人吳秋菊之指述及摩西公司之訂貨單及其所開 立號碼ＡＵ0000000號支票及退票理由單影本各1紙（見臺灣 臺南地方法院檢察署91年度發查字第248號卷）；東元電機 股分有限公司（下稱：「東元公司」）之告訴代理人葉仲原 之指述（見第2228號偵查卷92年5月29日偵訊筆錄）、摩西 公司訂購單影本一紙及中央健保局南區分局92年6月5日健保 南承一字第0920019966號函附之明細表10紙在卷可考，足證 被告丁○○、甲○○及原審共同被告馮永麟對如附表一、二 之各該公司自始即係以施行詐術之手段詐取財物，益證被告 丁○○、甲○○與原審共同被告馮永麟間確有意圖為自己不 法所有之概括犯意聯絡無訛。
㈣被告丁○○固辯稱其自90年4月間即退出摩西公司之經營云 云。然查：
⑴同案被告馮永麟於原審以證人身分具結證稱：「（你在『摩 西公司』任職的期間為何？）我九十年農曆年之後到「摩西 公司』，十一、二月的時候離開」，「（每個月的三千元都 是由何人交付給你？）都是我打電話給丁○○，他叫甲○○ 拿給我」，「（你最後一次在『摩西公司』看到丁○○，是 在何時？）大概九十年十月份左右」，『摩西公司』搬到中



華路的時候，我還有在中華路那邊看到丁○○」，「丁○○ 在十月份的時候應該還有在經營『摩西公司』，因為中間我 打電話給丁○○，請甲○○拿給我三千元」等語明確（見原 審93年6月30日審理筆錄），其於本院上訴審審理時，亦以 證人身分結證稱：「九十年農曆過年後至同年十二月（任職 於摩西公司」、「是丁○○（找我到摩西公司）」、「我是 人頭」、「（問：任名義負責人有無得到好處？）丁○○說 每月給五萬元，但他先一星期給我三千元，等結束後再拿一 月五萬元」、「（問：每星期三千元是何人交予？）是我打 電話給丁○○，丁○○要甲○○拿給我」、「（原判決附表 一所載車子如何對保？）是他們公司來對保，當時摩西公司 除我在場外，尚有一位門市小姐。（是何人通知你去辦理蓋 章、對保？）是丁○○通知我。（在辦理買車後，有無再看 到丁○○？）有看過。（在原審是否曾供述有看到丁○○開 這部車至大灣路？）是的。」等語（見本院上訴卷第160至 162頁）；又被告丁○○對其於90年8月底月間曾以馮永麟名 義以動產擔保交易法所規定之動產抵押及分期付款方式購買 （福特廠牌排氣量1,598CC之TI ERRA型）自小客車1部，簽 訂車輛動產抵押暨借款契約書分期給付車款，曾簽發以摩西 公司為發票人名義之支票交付予台新公司收執（違反動產擔 保交易法之部份詳後述）一節並不爭執，有車輛動產擔保抵 押契約書在卷可參（91年發查第712號卷第5頁），又如前述 ，摩西公司之大小章均由被告丁○○與甲○○共同保管，揆 諸常情簽發前揭支票一節被告丁○○亦難諉為不知。 ⑵另原審共同被告馮永麟之薪水均由其打電話給被告丁○○請 求給付，又其任職摩西公司期間係自90年農曆年間起至90年 11月、12月份左右，且原審共同被告馮永麟於90年10月份左 右，曾見到被告丁○○，並由被告丁○○將馮永麟之薪水交 由被告甲○○支付，已如前述，準此以觀，苟被告丁○○於 90年4月間即退出摩西公司之經營，何以於90年8月間以馮永 麟名義並簽發摩西公司名義為發票人之支票分期付款購買汽 車供己使用？復於90年10月間出現在摩西公司內？何以於此 期間，原審共同被告馮永麟仍得以電話通知被告丁○○，再 由被告丁○○囑託被告甲○○給付擔任摩西公司負責人之薪 水三千元？益徵被告丁○○自與被告甲○○共同成立虛設之 摩西公司後，以迄九十年十月份左右，在摩西公司內仍有實 際控制之權力，至為顯明，苟被告丁○○自自90年4月間確 實退出摩西公司之經營，又何須負責支付原審共同被告馮永 麟擔任摩西公司負責人之薪水三千元？並仍得以公司名義簽 發支票而購車自用？




⑶且被告丁○○於偵查中先則辯稱：我不是摩西公司之實際負 責人，亦不認識被告甲○○云云，所辯顯與本院調查證據所 得迥異，況苟被告丁○○確於九十年四月份退出經營無訛， 則何以被告丁○○於偵查中均未提出此一抗辯？或請求檢察 官調查對其有利之證據？此外，被告丁○○就其於90年4月 間因資力欠佳而退出摩西公司之經營乙節，並未舉證以實其 說，從而，被告所辯既不足採信，難信其所辯為真，故原審 共同被告馮永麟所證述被告丁○○與甲○○於成立摩西公司 後以迄九十年十月間在摩西公司內仍發其薪水乙節，既與事 實較為吻合而屬可信，益徵被告丁○○並未於九十年四月間 即退出摩西公司之經營，洵無疑義。
⑷被告丁○○於本院上訴審審理雖另辯稱其自九十年七、八月 即在高雄市麗池夜總會消費，證人即任職於該夜總會之乙○ ○並按月至被告丁○○任職之旅順國際有限公司收款，足證 該段時間被告丁○○已離開摩西公司云云，而證人乙○○於 本院審理時固證稱被告丁○○曾至麗池夜總會消費，伊於九 十年九月間曾前往高雄市○○路旅順公司收款，有時有看到 丁○○在辦公室，但不一定每次都看到，丁○○九十年九月 以後比較常去麗池夜總會消費，大約每星期去二、三次，夜 總會營業時間是晚上八時三十分至凌晨三時三十分等語，惟 查被告丁○○與甲○○之犯罪手法係利用人頭馮永麟從事詐 欺，其並不須全天候留在摩西公司，縱被告丁○○偶有另外 至高雄市任職或消費，亦不能即排除其前開犯行，因此證人 乙○○之證詞亦不能為被告丁○○有利之認定。另被告丁○ ○於本院審理時雖則辯稱其於90年4月間離開摩西公司時亦 同時結束其另行開設之大全資訊社，並無積欠廠商之紀錄， 足證摩西公司發生惡意倒閉並非其所為云云，然大全資訊社 是否為被告丁○○所開設，未據被告提出資料證明，且大全 資訊社與摩西公司分屬二家不同公司，縱令大全資訊社之情 形並無退票紀錄，亦不能即排除被告私設摩西公司詐欺犯行 ，因此此部份亦不能為被告丁○○有利之認定，均併此敘明 。
四、綜上，本件事證明確，被告甲○○、丁○○之前開犯行，均 堪以認定，應依法論科。被告丁○○另聲請傳喚證人丙○○ 、蔡柏凱，經查，蔡柏凱業已死亡，有本院被告前科紀錄表 1紙附卷可參，至證人丙○○亦經本院傳拘而未到庭，且本 院認為被告丁○○之犯行事證已明確，已無傳訊證人丙○○ 之必要，爰未予傳訊，附此敘明。
參、論罪科刑之理由
一、




(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後 之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變 更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較 新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案 具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條 第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行 為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁 判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法， 應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為 依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為 時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比 較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則 應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時 ，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第28條、第55條前段、第56條、第33條第5款、第67 條、第68條等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴刑法第 28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正 犯」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」 ；⑵第55條後前段牽連犯之規定業經刪除；⑶第56條連續犯 之規定業經刪除；⑷第33條第5款由「罰金：一元以上」， 修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；另刑 法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1：「中華民國九十 四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣 單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施 行後，就其所定數額高為三十倍。」，⑸第67條、第68條由 原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、 「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒 刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加 減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「 最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；並均自95 年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、 第55條後段、第56條、第33條第5款、第67條、第68條等條 文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明 ，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依 上開規定，被告2人之行為，無論依新舊法，均屬正犯，修 正後刑法並非較有利於行為人，至於牽連犯、連續犯之規定



，則因被告丁○○與被告甲○○所犯之罪如後述，有牽連犯 、連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第55條及 第56條之規定，僅從一重處斷或論以一罪即可，如依95年7 月1日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯、連續犯之規定 業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條 第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至修 正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正 為應加減之，則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑 法第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第67條、 第68條之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2 條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行 前之刑法第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第 67條、第68條之規定，又本件既應適用修正前刑法之規定， 基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標 準條例第一條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一 條規定之適用，均合先敘明。
二、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪、第216條、第210條、第214條之行使偽造私文書 罪、使公務員登載不實罪之罪。其等偽造證人黃士發印章、 印文之行為為偽造私文書（即股東同意書及公司章程）行為 之一部，均不另論罪。另其等偽造私文書之低度行為，復為 行使偽造私文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。三、被告二人間就所犯上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共 同正犯，另除因喬伊公司之部分外，與原審共同被告馮永麟 及嗣後之「陳政中」間亦有犯意之聯絡及行為之分擔，為共 同正犯。其利用不知情之會計師將不實之私文書持以辦理變 更登記，為間接正犯。
四、又其等先後多次行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺 取財之行為，時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同 之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條之規定， 分別論以一罪，並均加重其刑。被告二人所犯上開連續行使 偽造私文書罪、連續使公務員登載不實罪及連續詐欺取財罪 間有方法目的之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書 罪處斷。
五、
（一）又如附表一編號六之犯行，雖未據起訴，然與起訴部分有 連續犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及而得由本 院併予審理。
（二）又公訴意旨漏未於關於因喬伊公司之部分，載明被告丁○ ○亦有共同犯意聯絡，然此部分既與被告丁○○所犯其他



有罪部分有裁判上一罪之關係，本院自得併予審理，併敘 明之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查 ，㈠如附表二所示之犯行，業據起訴，原審漏未論及，自有 未洽；㈡如附表一編號六所示之犯行，未在起訴書所載，原 審未敘及為起訴效力所及，亦有未合；㈢原判決認定上訴人 等有偽刻「黃士發」之印章，蓋印於摩西公司章程、股東同 意書等情，則所偽造之印章及印文，除已滅失而不存在者外 ，應一併宣告沒收。然原判決並未將偽造「黃士發」之印章 一併諭知沒收，尚有未合。㈣又依據卷內證據資料，摩西公 司民國九十年一月十日及同年五月三日之公司章程及股東同 意書各有「黃士發」名義之印文一枚，合計共四枚，原判決 主文卻諭知『九十年一月十日及九十年五月三日摩西公司章 程及股東同意書上「黃士發」之印文合計三枚均沒收』，已 有違誤。（五）原審未及審酌動產擔保交易法第38條業經廢 止刑罰之規定，就此部分予以論罪科刑，亦有未當（理由詳 後述伍）。
二、被告甲○○上訴主張原判決量刑過重及被告丁○○上訴否認 有詐欺犯行，固均無理由，但原判決既有上開可議之處，自