臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 97年度聲再字第92號
聲 請 人
即受判決人 乙○○
聲 請 人
即受判決人 甲○○
上列再審聲請人即受判決人因背信案件，對於本院97年度上易字
第454號，中華民國97年10月16日第二審確定判決（原審案號：
臺灣嘉義地方法院96年度易字第590號），聲請再審，本院裁定
如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：
㈠告訴人呂芳長（以下稱告訴人）其母呂葉年也是具有自耕農 身分，也可以登記為農地所有權人，但鈞院並未調查事實； 本案是應王榮山邀集被告才與告訴人一同去看土地，王榮山 也有一同去看地，本案是由告訴人與王榮山提議登記在被告 名下，並非被告提議，鈞院亦未作調查，被告為合夥投資出 借名義人，告訴人以其母呂葉年名義之合夥投資關係為隱名 合夥人。按「隱名合夥人之出資，其財產權移轉屬於出名營 業人，民法第702條定有明文，又隱名合夥所經營之事業為 出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。告訴人既 自承其為隱名合夥人，以其母呂葉年名義插暗股4分之1田地 ，被告為出名營業人，則被告非為告訴人處理事務之人，其 處理自己業務或財產，不論其方法結果如何，皆無成立背信 罪或侵佔罪之餘地。」（最高法院76年台上字第3403號判決 參照）。本案被告與告訴人合夥投資購買土地，既係隱名合 夥之法律關係，被告為出名營業人，則被告就其所有上開土 地向農會或銀行設定抵押借款，係處理其自己之業務，依上 開最高法院判決意旨，並不成立背信罪。
㈡本案證人吳國益、王榮山並未出庭作證，僅憑告訴人之所憑 證言虛偽與不實指控，鈞院亦判決吳國益、王榮山不同意設 定抵押貸款，也不符合事實。因吳國益未出庭作證，其在陳 報狀中也已陳明: 『至於設定抵押權貸款之情事，其為隱名 合夥插暗股投資，已全權委任被告處理所有事務，故陳報狀 是同意被告設定抵押貸款，並非不同意貸款』，王榮山也具 狀表示不願出庭作證，何況被告於86年間亦有借款235萬給 王榮山，不能因王榮山不願出庭，就認定渠不同意抵押貸款 。況判決書再據告訴人具狀陳述王榮山已自被告取得512萬 元之不實指控，顯見告訴人指述不實。
㈢告訴人於本案訴訟中占優勢，同時也已額外增加獲得118萬 元之利益，並以和解落幕，被告亦有給付2萬元和解金，鈞 院判決書卻未交付，且仍判處被告重刑，顯失公平，且不合 理。
㈣按投資本有風險，不得因投資賠錢，即認係被告背信所致。 本案告訴人係以其母呂葉年之名義插暗股4分之1之土地投資 ，屬隱名合夥關係，上開上地以被告名義登記，以被告名義 向農會貸款，貸款本金利息，均由被告支付，參照最高法院 76年台上字第3403號判決意旨，告訴人既為隱名合夥人，被 告為出名營業人，則被告就其所有上開土地向農會及銀行設 定抵押借款，乃係處理自己之業務，不論其方法或結果如何 ，依上開最高法院判決意旨，並不成立背信罪。 ㈤綜上，被告二人所為不應成立刑法第342條背信罪名，原判 決適用法律顯有不當，為此依法聲請再審云云。二、按原判決所憑之證言，已證明其為虛偽者，或因發見確實之 新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於 原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審 ，刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款固均定有明文。惟 所謂原判決所憑證言虛偽者，其虛偽之證明，以經判決確定 為限，方得聲請再審（最高法院46台抗字第8號判例參照） 。又所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院 判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌， 至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須 經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之 確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所 認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有 足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實 性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在， 因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始 行發現之「嶄新性」特質，2者均屬不可或缺，倘若未具備 上開「確實性」與「嶄新性」2種聲請再審新證據之特性， 即不能據為聲請再審之原因，最高法院90年度台抗字第71號 判例著有明文可資參照。
三、次按不得上訴於第三審法院案件，除前條規定外，其經第二 審確定有罪判決，如就足生影響於判決重要證據，漏未審酌 者，亦得為受判決人利益，聲請再審。刑事訴訟法第421條 定有明文。又所謂重要證據漏未審酌，係指第二審法院判決 前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為足以 動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原 確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟
酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發 現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏 未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由，最高法院28年度抗 字第8號、35年特抗字第21號著有判例可稽。故所謂重要證 據漏未審酌，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而 言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對 此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度 台抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠本件聲請人即受判決人乙○○（下稱聲請人）雖主張原審並 未調查「告訴人其母呂葉年也是具有自耕農身分」及「本案 是由告訴人與王榮山提議登記在被告名下，並非被告提議」 云云。然查，原審法院已於原確定判決理由貳、二㈠及五㈡ 內均已敘明「…有契約書1份（見交查卷第46至49頁）、告 訴人呂芳長所呈購買107地號農地資金支付方式明細表（見 交查卷第134頁）在卷可佐，固堪認107地號農地確係由被告 乙○○以及告訴人呂芳長共同出資購買，而信託登記於被告 甲○○名下，並簽署上開契約書。…」、「…告訴人呂芳長 與被告乙○○合資購買107地號農地後，將之信託登記於被 告甲○○名下，並簽訂上開契約書，委託被告二人處理107 地號農地相關事宜，而被告乙○○多次投資法拍之不動產， 均係以被告甲○○為登記名義人，且曾多次向金融機構申辦 抵押貸款，被告二人對於土地設有最高限額抵押權，將使價 值下跌、降低他人承買意願，均應知之甚詳，詎被告二人竟 共同意圖為自己之不法利益，為籌措資金供己投資之用，未 取得告訴人呂芳長之同意，即將107地號農地設定612萬元之 最高限額抵押，致損及告訴人呂芳長及其餘隱名合夥人之王 榮山、吳國益之權利…」，因此，原審法院既已認定被告與 聲請人間係成立信託契約並經審酌，是聲請人上開主張其與 被告間成立隱名合夥關係，從而此部分事實之調查，顯不足 以推翻原判決認定事實之基礎，而改為有利於聲請人認定之 依據，揆諸前揭說明，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款 及同法第421條之要件，均有未合。
㈡另聲請人主張告訴人之所憑證言虛偽與指控不實乙節，然本 件聲請人並未提出足以證明告訴人於原審中所為之證言已經 確定判決其證言為虛偽之證據，故亦不符刑事訴訟法第420 條第1項第2款所規定再審聲請之要件。
㈢參以，本件原確定判決理由中貳、二㈢記載：「…且依前述 ，被告乙○○與告訴人呂芳長應有部分，乙○○表面上係4 分之3，然實際上其4分之3上尚有王榮山及吳國益插暗股部
分，且王榮山及吳國益等二人之出資還占大部分，雖係隱名 合夥，惟被告將該土地設定抵押權借款，該款全部存入被告 帳戶而清償被告另筆之借款，顯係對隱名合夥人不利，被告 是否有經該二隱名合夥人之同意，被告未提出證明不無疑議 ，本院於審理時傳訊該二人，惟該二人以被告二人與告訴人 呂芳長和解後，該107號土地已由被告完全取得，事後該筆 土地由被告信託登記王榮山，而吳國益亦以此筆土地與另筆 土地折價於被告，被告已付款等為由，而未到庭，有該107 號土地登記簿謄本及證人吳國益具狀在卷可佐。是被告二人 辯稱設定抵押之金額未超過其出資比例，未損及告訴人呂芳 長之權利云云，顯無理由。」足見，吳國益、王榮山二隱名 合夥人並未為設定抵押權同意乙節，已經原確定判決審酌。 按證據如何取捨，原為法院自由心證職權，此部分事實，既 經前開確定判決審酌，且於前開事實審法院判決前，已經存 在，並為聲請人所已知悉，準此，聲請人尚不得指為原確定 判決，漏未斟酌重要證據。
四、綜上所述，本件聲請人上開陳述理由各點，均難認為足以動 搖原確定判決之認定，而為其受有利之判決。按證據之取捨 及其證明力之判斷，為事實審法院認定事實適用法律之職權 ，法院本得自由心證取捨之，非當事人所得任意指摘以為再 審之理由。從而，聲請意旨所指之前開再審事由，僅係對原 確定判決再度提出辯解，或係就原確定判決對不予調查證據 之取捨等職權上之適法行使，再漫予指摘未詳予審酌有利於 聲請人之證據為不當，自非屬構成再審之事由。是聲請人為 本件聲請再審，揆諸前揭說明，自無理由，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 11 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 97 年 11 月 18 日