臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第311號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林國明律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95
年度訴字第656號中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵瀆字第14號），提起上訴，經
最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年。褫奪公權貳年。緩刑伍年，並應於本案判決確定後一年內，向國庫支付新台幣伍萬元，及向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、甲○○於民國（下同）92年間擔任嘉義縣鹿草鄉公所民政課 課員，負責辦理民政課綜合性業務與其他臨時交辦事項等業 務；簡振成（業於94年3月4日死亡，另經檢察官為不起訴處 分確定）係同一公所民政課課員，負責辦理法制業務及其他 臨時交辦之事務，2人均為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員。簡振成承辦「鹿草鄉光 潭、下潭村裝設廣播系統工程」，由劉柏基（另諭知無罪， 詳後述）負責辦理上網公告招標（92年5月20日第2次投標） 。陳嘉吉經營之麗寶美化電子工廠參與嘉義縣鹿草鄉公所該 次投標，以投標總金額新臺幣（下同）三十萬元得標，該工 程即由麗寶美化電子工廠施作，陳嘉吉施工後，於履約期限 （92年6月27日）前一日即92年6月26日申報竣工，申請完工 驗收，由鹿草鄉鄉長汪謙仁指派甲○○負責驗收，而相關之 政風、建設、主計人員均以另有公辦不派員到場監辦，遂由 甲○○及承辦之簡振成2人於92年7月4日會同陳嘉吉前往驗 收，第1次驗收時發現該工程中之廣播鐵塔4座基座中心點各 邊相距僅430公分（經實際測量東、西、南、北側分別為432 公分、430公分、431公分、432公分），與契約規格各需相 距450公分（4.5公尺）不符，甲○○及簡振成並於驗收紀錄 載明上開工程不符契約約定，限期要求承包廠商即陳嘉吉於 92年8月31日前改善完成；然於同年9月16日甲○○與簡振成 再度前往現場對於上開工程進行複驗時，渠等2人明知該廣 播電塔規格實際上並未進行改善，僅在基座四邊鐵塔鍍錏鋼 管旁各焊接一支錏管，使形式上增加寬度，以符合契約設計
規範，實際上並未改善，甲○○與簡振成2人均明知上情， 竟違背法令，基於圖利麗寶美化電子工廠即陳嘉吉及登載不 實之犯意聯絡，由甲○○在驗收紀錄上將該鐵塔四座基座中 心點相距之距離虛偽記載各為450公分，使之符合契約規定 ，將上開不實之事項，登載於職務上製作之驗收紀錄公文書 ，簡振成則在該驗收紀錄之「紀錄」欄蓋章證明，嗣於同年 10月16日以該不實之驗收紀錄連同相關資料辦理本件工程結 算而行使之，致使鹿草鄉公所於同年10月20日將契約全部款 項即三十萬元，開製傳票支付麗寶美化電子工廠，共同圖利 麗寶美化電子工廠即陳嘉吉上開不符規定施工，因不妨害安 全及使用需求，亦無減少通常效用，經主辦工程機關檢討不 需改善，而於必要時需減價收受所減少之價金九千零四十六 元，均足生損害於鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監督 及工程款發放之正確性，並使麗寶美化電子工廠即陳嘉吉獲 得上開不法利益9046元。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送嘉灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告及其辯護人、檢察官對於下述證據及書面供述證據， 於審判程序中均同意作為證據使用，本院審酌該等證據及 供述證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，認均有證據能力。
（二）上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院97年 10月8日、97年10月29日筆錄），且與證人陳嘉吉之證述 相符（見94年他字第162號卷36至43、46、68、70至71、 84頁，原審卷一193至210頁），並有廣播系統規格說明之 鐵塔設計圖（見原審卷一76至78頁）、竣工報告書、工程 覆驗呈請書、2次驗收紀錄（見調查卷63、67、76、77頁 ）、原審刑事勘驗筆錄（見原審卷一155至158頁）及相片 1 張附卷可憑（見偵瀆字14號卷23至26頁）。（三）查被告甲○○身為驗收人員，明知上開工程基座中心點相 距不足450公分，陳嘉吉僅在鐵塔四邊各焊接1支錏管，使 形式合於約定規格尺寸，工程並未改善仍與規定不符，竟 在職務上製作之第 2次驗收紀錄上登載工程基座中心點相 距為450公分， 符合規定等不實之事項，其在職務上之公 文書登載不實及圖利麗寶美化電子工廠之故意，灼然甚明 。
（四）按工程驗收結果與契約規定不符，而不妨害安全及使用需 求，亦無減少通常效用，經主辦工程機關檢討不需改善或
改善確實有困難者，得於必要時減價收受，行政院公共工 程委員會公告之公共工程驗收作業要點第18條定有明文。 查上開工程驗收結果與契約規定不符，固如前述，惟該不 符並不妨害安全及使用需求，亦無減少通常效用，且上開 工程若依原設計造價為83206元5角，承包商實作之造價則 為74160元5角，二者差價為9046元等事實，有原告所提出 之台灣省土木技師工會96年12月6日省土技字第7681號鑑 定報告書一份在卷可考（見本院前審上訴卷122至176頁） ，均堪予認定。再者上開工程，事後經主辦機關嘉義縣鹿 草鄉公所檢討，認不需改善，並於97年1月21日發文命麗 寶美化電子工廠繳交原溢付即前述差價9千零46元，麗寶 美化電子工廠如數繳付等事實，有嘉義縣鹿草鄉公所97 年1月21日所民字第0970000587號函及麗寶美化電子工廠 繳款收據在卷可稽（見最高法院卷17、18頁），亦堪認定 。從而被告甲○○上開在驗收紀錄登載不實及圖利廠商之 犯行，自均足生損害於鹿草鄉公所對文書製作、工程控管 、監督及工程款發放之正確性，並使麗寶美化電子工廠即 陳嘉吉獲得上開工程需減價收受所減少之價金即前述差額 9046元。
二、論罪科刑之理由
（一）新舊法適用說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。次按比較新舊法時，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較，最高法院95年度第8次刑事庭會議可資參照 。查被告 行為後之刑法部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一 義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行 ，茲就修正之新舊法比較適用，分敘如下：
１公務員定義之說明：
修正後刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員 ：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。貪污治罪條 例第2條亦於95年5月5日修正公布，並自95年7月1日起施 行，條文經修正為：公務員犯本條例之罪，依本條例處斷 。茲依新刑法就公務員之定義以觀，被告甲○○係身分公
務員，新舊法均有貪污犯之適用，故就成立要件及刑罰效 果而言均未變更，自無新舊法比較之問題。
２刑法第55條第牽連犯之適用：
修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，具有牽連犯 之關係之罪，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷； 依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依 數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之 規定並非較有利於被告。
３刑法第59條之適用：
修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減 輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅 係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無 比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會 議決議六（一）參照），應逕依修正後刑法第59條規定。 ４褫奪公權之適用：
又按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫 奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之 宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不 受宣告6月（95年7月1日修法後改1年）以上有期徒刑之限 制，法院自應優先適用，有最高法院81年度臺非字第246 號判決意旨可資參照。惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以 上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪 公權期間之規定，乃均相同，故不生比較適用之問題。 ５經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果， 修正後之法律，並非較有利於被告，故依刑法第2條第1項 前段規定，應適用修正前之刑法規定。
（二）查被告甲○○公務員，明知違背法令，行使公務員登載不 實文書圖利陳嘉吉，均足生損害於鹿草鄉公所對文書製作 、工程控管、監督及工程款發放之正確性，並使麗寶美化 電子工廠即陳嘉吉獲得上開不法利益，核其所為，係犯貪 污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第216條、第 213條之行使公務員登載不實文書罪。其公務員登載不實 文書之低度行為為行使公務員登載不實文書之高度行為吸 收，不另論罪。又以行使公務員登載不實文書（92年9 月 16日之驗收紀錄）之方法，達到圖利他人之目的，所犯上 開2罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪 ，應依 修正前刑法第55條規定從一重之圖利罪論處，其與簡振成 間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（三）被告犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪 ，情節輕
微，而其所圖得之財物僅9046元，在5萬元之下，爰依貪 污治罪條例第12條第1項減輕其刑。
（四）被告甲○○於本院審理時坦承犯行，已知悔悟，態度良好 ，其圖利麗寶美化電子工廠之金額僅9千零46元，且己身 並未得利，顯有可憫恕之處，被告甲○○彥所犯貪污治罪 條例第6條第1項第4款之圖利罪，縱令處以上開法定最低 刑度有期徒刑五年，再減輕其刑至二分之一，猶嫌過重， 爰依刑法第59條規定，遞減其刑。
（五）爰審酌被告甲○○身為公務人員未思盡忠職守、奉公守法 ，乃為圖利他人，對於負責之工程驗收，明知工程瑕疵並 未改善，竟虛偽登載驗收紀錄，使他人得以領取工程款而 獲得不法利益，有玷官箴，破壞公務員形象；惟他人所得 利益僅九千餘元，所生之損害尚輕；且其自身並無所得； 高職畢業之教育程度；依其所述已婚、育有一子三女俱已 成年、任公職月入五萬餘元之生活狀況；其妻務農、父已 過世、母年七十餘歲由兄弟輪流扶養照顧之家庭狀況；及 於本院審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以示懲儆。又其犯貪污治罪條例之罪 ，且宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例第17條規定 ，宣告遞奪公權2年。
（六）被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表一份在卷可憑，本院考量被告一時失慮 ，致罹刑典，犯後於本院審理時坦承犯行，已有悔意，如 被告於本案判決確定後一年內向公庫支付新台幣5萬元 ， 並向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提 供80小時之義務勞務，對國家社會有所回饋，應可認為其 經此科刑之教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，只須為刑 罰之宣告，即足以策其自新，而認以暫不執行為適當，被 告爰併為緩刑5年，緩刑期間內付保護管束之宣告。三、對於不另為無罪諭知部分之判斷
（一）公訴意旨另以：被告甲○○與簡振成明知驗收時，廠商應 附電磁相容型式認可證明書，卻讓麗寶美化電子工廠提出 與實際安裝之「六迴路綜合擴大機」型式不同之其它廠牌 「經濟部標準檢驗局電磁相同型式認可證明書」後，即予 辦理本工程結算，致鹿草鄉公所旋於92年10月間將契約全 部款項支付麗寶美化電子廠，另共同圖利陳嘉吉上開不合 法施工之不能請領之六迴路綜合擴大機金額四萬五千一百 八十元等語。
（二）惟查：鹿草鄉公所上網之上開工程之92年5月20日第2次投 標公告，並無登載「工程所需器材，需檢附符合經濟部標
準檢驗局商品電磁相同型式認可證明書」，所附廣播系統 規格說明有關六迴路綜合擴大機部分亦無該記載，且雙方 簽訂之財物契約復無上開約定等情，此有該投標公告、廣 播系統規格說明、財物契約各一份在卷可憑（見調查卷92 、104、108至119頁），前開投標公告及契約既無該約定 ，則依該投標公告得標之廠商即麗寶美化電子工廠，即無 提出「經濟部標準檢驗局商品電磁相同型式認可證明書」 之義務，從而，被告甲○○與簡振成在驗收上開工程時， 要求麗寶美化電子工廠提出其裝置之六迴路綜合擴大機符 合經濟部標準檢驗局電磁相容型式認可證明書，並限期改 善，即屬無據；證人即嘉義縣政府發包中心技士曾智勇於 原審審理時亦結證稱：投標公告是否訂立應提出商品電磁 相容型式認可證明書，係屬履約條件，由辦理投標機關自 行認定，驗收時依工程招標時訂出之規格、功能驗收，擴 大機並無需經濟部標準檢驗局檢驗合格才可以使用之規定 等語（見原審卷二217頁），亦認為投標公告未訂立之履 約條件，於驗收依招標時訂立之規格、功能驗收，足見被 告甲○○與簡振成驗收上開工程時，麗寶美化電子工廠雖 未提經濟部標準檢驗局出商品電磁相容型式認可證明書， 並未違背投標公告規定及契約約定，被告甲○○及簡振成 要求證人陳嘉吉提出該證明書，尚屬無據，從而，麗寶美 化電子工廠領取該六迴路綜合擴大機款項金額四萬五千一 百八十元，即非不法利益，被告甲○○此部分之犯罪尚屬 不能證明，惟因公訴人認此部分之事實與起訴經判決有罪 之圖利事實，屬單純一罪，爰不另為無罪諭知。四、撤銷改判之理由
本件圖利之金額為9046元，已如前述，原審認圖利之金額為 83206元5角，原審判決此部分之認事用法（包括得否適用貪 污治罪條例第12條第1項減輕其刑之規定），均有未洽。五、適用法律
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項 前段。
（二）貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第12條第1項、 第17條、第19條，刑法第11條前段、第216條、第213 條 、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4 、5款、第93條第1項、第2條第1項、修正前刑法第28條、 、第55條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 汪姿秀中 華 民 國 97 年 11 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款
有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。備註：
一、依刑法第74條第4項規定，上開本院所命被告給付之內容 （即命被告向國庫支付新台幣伍萬元部分）得為民事強制 執行名義。
二、依刑法第75條之1第1項第4款規定 ，被告違反本院所定前 開主文第二項所示命其所為之事項情節重大，足認原宣告 之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩 刑之宣告。