臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第333號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 林根煌律師
上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國97年6
月13日臺灣臺中地方法院96年度訴字第3084號第一審判決提起上
訴，本院於97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、答辯之聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：
⒈訴外人即兩造之父親劉萬明去世後，遺留台中市○○區○ ○段150之3、150之9、150之10號土地（下稱系爭150之3 號、150之9號、150之10號）及其上門牌號碼台中市○○ 路○段211號建物及其附屬建物（下稱系爭文心路211號建 物）、台中市北屯區○○○街26號建物（下稱系爭遼陽1街 26號建物），由兩造及訴外人即兩造胞姐謝劉阿秀繼承， 並於民國（下同）88年9月8日辦妥繼承登記，應有部分各 為3分之1，且兩造與謝劉阿秀於88年8月間曾約定凡使用 系爭文心路211號建物第3、4、5層樓者，每層樓每月應給 付6,000元，惟第5層樓因有3分之1為神明廳，依比例扣減 後每月應給付4,000元；使用系爭遼陽1街26號建物第1層 樓者，每月應給付14,000元，系爭2間建物其餘樓層則由 上訴人、謝劉阿秀管理出租，上開所得扣除必要費用後， 各分配3分之1。
⒉系爭文心路211號建物第3層樓全部及第5層樓3分之2（另3 分之1為共用之神明廳），自88年9月起至94年12月止，共 76個月，由上訴人使用，故上訴人每月應給付10,000元（ 6,000＋4,000＝10,000元），總金額760,000元（10,000 ×76＝760,000元）；又系爭文心路211號建物第4層樓由 謝劉阿秀使用，每月應給付6,000元，總金額456,000元（ 6,000×76＝456,000元）；另系爭文心路211號建物第1、 2層樓自90年3月起至91年7月止，共17個月，由上訴人管 理出租，每月租金28,000元，租金合計476,000元（28,00 0×17＝476,000元）；又系爭文心路211號建物第1、2層
樓自91年8月起至94年12月止，由謝劉阿秀管理出租，除 其中92年3月起至93年2月止無人承租外，另⑴自91年8月 起至92年2月止，共7個月，每月租金28,000元，租金合計 196,000元（28,000×7＝196,000元），⑵自93年3月起至 94年12月止，共22個月，每月租金21,000元，租金合計46 2,000元（21,000×22＝462,000元），以上謝劉阿秀自91 年8月起至94年12月止，收取之租金為658,000元（196,00 0＋462,000＝658,000元）。
⒊系爭遼陽1街26號建物第1層樓，自88年9月起至94年12月 止，共76個月，由上訴人與謝劉阿秀共同使用，故上訴人 與謝劉阿秀就其各自使用部分每月各應給付7,000元，合 計各應給付532,000元（7,000×76＝532,000元）；另系 爭遼陽1街26號第2層樓自89年7月起至91年6月止，由上訴 人管理出租，除其中90年3月起至90年7月止無人承租外， 另⑴自89年7月至90年2月止，共8個月，每月租金8,000元 ，租金合計64,000元（8,000×8＝64,000元），⑵90年8 月之租金為9,500元，⑶自90年9月起至91年6月止，共10 個月，每月租金8,500元，租金合計85,000元（8,500×10 ＝85,000元），以上上訴人自89年7月起至91年6月止，收 取之租金為158,500元（64,000＋9,500＋85,000＝158,50 0元）；又系爭遼陽1街26號第2層樓自91年7月起至94年12 月止，由謝劉阿秀管理出租，其中⑴91年7月起至92年1止 ，共7個月，每月租金8,500元，租金合計59,500元（8,50 0×7＝59,500元），⑵自92年2月起至94年12月止，除其 中92年2、3月及93年5、6月月未出租外，其餘31個月，每 月租金8,000元，租金合計248,000元（8,000×31＝248,0 00元），以上謝劉阿秀自91年7月起至94年12月止，收取 之租金為307,500元（59,500＋248,000＝307,500元）。 ⒋上訴人使用系爭文心路211號建物第3層樓全部及第5層樓3 分之2，及系爭遼陽1街26號建物第1層樓部分，應給付之 租金共1,292,000元（760,000＋532,000＝1,292,000元） ；另上訴人出租系爭文心路211號建物第1、2層樓，及系 爭遼陽1街26號第2層樓部分所得租金總額634,500元（476 ,000 ＋158,500＝634,500元），扣除出租之上開系爭建 物支出之必要費用32,179元、99,673元，尚餘502,648元 （634,500－32,179－99,673＝502,648元），被上訴人， 請求上訴人應給付598,216元【（1,292,000＋502,648 ） ÷3＝598,216元】。
⒌對上訴人答辯之陳述：
⑴系爭文心路211號建物及其坐落之系爭150之9號土地、
系爭遼陽1街26號建物均為兩造及謝劉阿秀共有，應有 部分各3分之1，另系爭遼陽1街26號建物坐落之系爭150 之3號土地，兩造及謝劉阿秀之應有部分各15分之2；又 系爭2間建物雖均另坐落系爭150之10號土地，惟此筆土 地係與他人共有，而作為建蔽率之空地，兩造及謝劉阿 秀之應有部分各為5010分之698、5010分之698、5010分 之224，與系爭2間建物出租之權利無關。
⑵上訴人與謝劉阿秀間對於先後所收取之租金及使用共有 房屋應支付他方之金額，是否相抵後再給付差額，與本 件訴訟無關。
⒍爰依民法第541條委任之規定及租賃之法律關係，聲明： 「⑴上訴人應給付被上訴人598,216元，及自起訴狀繕本 送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息⑵ 願供擔保，請准宣告假執行。」，原審判命「上訴人應給 付被上訴人545,265元，及自96年8月23日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。」，並就該部分准予假執行 之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，並無 不合（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。上訴人之上 訴無理由，爰答辯聲明如上所示。
⒎於本院補充陳稱：
⑴上訴人受任出租系爭文心路211號第1、2層建物及系爭 遼陽1街26號第2層建物所收取之租金合計634,500元（ 476,000元＋158,500元＝634,500元），惟扣除系爭文 心路211號建物所支出之費用32,179元，及遼陽1街26號 建物所支出之費用99,673元後，尚餘502,648元（634,5 00元－32,179元－99,673元＝502,648元）。而兩造之 胞姊謝劉阿秀對於上開房屋所收取之租金，合計965,50 0元（658,000元＋307,500元＝965,500元），此為兩造 所不爭之事實。
⑵再查上訴人占有使用系爭文心路211號第3、5層建物自 88年9月起每月租金為10,000元，而謝劉阿秀占有使用 系爭文心路211號第4層建物，每月之租金為6,000元， 又上訴人及謝劉阿秀共同使用系爭遼陽1街26號第1層房 屋，每月租金為14,000元（上訴人及謝劉阿秀各分擔7, 000元），因此自88年9月起至94年12月止，上訴人就此 占有使用部分之租金合計為1,292,000元（17,000元×7 6＝1,292,000元），而謝劉阿秀就此使用部分之租金合 計為988,000元（13,000元×76＝988,000元）。 ⑶因此，上訴人對於受任出租系爭建物而所收取之租金， 除支出系爭建物之費用外，尚有502,648元，又上訴人
租用兩造及謝劉阿秀之共有系爭建物，應負擔之租金為 1,292,000元，因此上訴人應支出之金額合計1,794,648 元（502,648元＋1,292,000元＝1,794,648元），至於 謝劉阿秀所收取之租金為965,500元，又租用兩造及謝 劉阿秀之共有系爭建物，應負擔之租金為988,000元， 因此，謝劉阿秀應支出之金額合計1,935,500元（965,5 00元＋988,000元＝1,935,500元），故上開租金及上訴 人暨謝劉阿秀使用收益共計3,748,148元（1,794,648元 ＋1,953,500元＝3,748,148元），依兩造及謝劉阿秀之 應有部分比例各3分之1分配，各可分得1,249,383元， 茲就上訴人受任所出租而收取之租金扣減所支出之費用 後之金額502,648元以及上訴人所使用系爭建物之利益 1,292,000元，合計1,794,648元，然後再扣除上訴人可 得分配之金額1,249,383元後，其餘545,265元【（502, 648元＋1,292,000元）－1,249,383元＝545,265元】， 即應給付被上訴人。
⑷原審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果判決上訴人 應給付被上訴人545,265元，並無不合，上訴意旨仍執 陳詞，非有理由。
二、上訴人（即被告）方面：
㈠、上訴之聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：
⒈系爭文心路211號建物第3層樓全部及第5層樓3分之2，及 系爭遼陽1街26號建物第1層樓部分，於77年間，由兩造之 父親劉萬明交由上訴人無償使用，被上訴人迄今也未與其 訂立租賃契約，上訴人自可無償使用之，兩造與謝劉阿秀 雖於94年8月間洽談使用系爭2間建物須給付租金事宜，但 並未談妥，故兩造間並無租賃契約存在。又若上訴人須給 付使用系爭2間建物之租金，亦應自94年8月兩造洽談之時 或實際訂立租賃契約後開始起算。又上訴人僅使用系爭文 心路4段211號建物之第3層樓及第5層樓之3分之2，而謝劉 阿秀使用該建物之第4層樓及第6樓（即頂樓）外，尚使用 該建物之第4、5、6樓之樓梯間堆放物品，因此，上訴人 須負擔之租金應與謝劉阿秀相同；另上訴人雖與謝劉阿秀 共同使用系爭遼陽1街26號建物第1層樓，但上訴人僅停放 2部機車及使用1個汽車停車位，其餘均為謝劉阿秀使用， 故上訴人應負擔之租金為4分之1，謝劉阿秀應負擔4分之3
。
⒉又系爭文心路211號建物占用系爭150之10號土地，而依先 前兩造與謝劉阿秀訂立遺產分割協議書之約定，系爭文心 路211號建物之所有權人於該建物出租或出售時，須按其 應有部分給付該建物成交總價款之26分之7予法定空地（ 即系爭150-10地號土地）之持有人（即兩造），其餘26分 之19再由兩造與謝劉阿秀各分得3分之1，且系爭150之10 號土地之法定空地既計入建蔽率，上訴人為權利人之一， 自有權分得占有該土地之建物使用出租之所得，且被上訴 人所有系爭150之10號土地之應有部分已被系爭遼陽一街 26號建物（建號44）及台中市○○路○段209號建物（建號 34，訴外人即兩造之兄弟劉達偉、劉達裕、劉達濟共有） 占用，故被上訴人對系爭150之10號土地已無任何權利， 因此，上訴人應分得系爭文心路211號建物出租所得之2分 之1【26分之7＋（26分之19÷3）＝26分之13.3≒2分之1 】；另系爭遼陽一街26號建物出租所得，依兩造與謝劉阿 秀之應有部分，分得3分之1。
⒊另上訴人就系爭2間建物應分得之租金，自88年9月至91年 7月止，系爭文心路211號建物出租所得476,000元，扣除 必要支出費用32,179元後，上訴人分得2分之1即221,910 元【（476,000－32,179）÷2＝221,910元】；另系爭遼 陽1街26號建物出租所得158,500元（64,000＋9,500＋85, 000＝158,500元），扣除必要支出費用99,673元，上訴人 分得3分之1即19,609元【（158,500－99,673）÷3＝19,6 09元】，應分得之租金為241,519元（221,910＋19,609＝ 241,519元）。又自91年7月至94年12月止，系爭文心路21 1號建物出租所得658,000元，上訴人應分得2分之1即379, 000元【（658,000＋50,000＋50,000）＝758,000÷2＝37 9,000元】；另系爭遼陽1街26號建物出租所得307,500元 ，上訴人應分得3分1即125,833元【（307,500＋17,500＋ 52,500）÷3＝125,833元】。又扣除上訴人自94年8月起 使用系爭文心路211號建物應負擔之租金50,000元、使用 系爭遼陽1街26號建物應負擔之租金17,500元，該段期間 （自91年7月至94年12月止）上訴人應分得之租金為437,3 33元（379,000＋125,833－50,000－17,500＝437,333元 ），是上訴人上開2期間應分得之租金應為678,852元（ 241,519＋437,333＝678,852元）。原審判命上訴人應給 付被上訴人545,265元，即有未洽。爰上訴聲明如上所示 。
⒋於本院補充辯稱：
⑴系爭2間建物為兩造及謝劉阿秀三人共有，係共同管理 關係，而非委任關係，91年7月以前為謝劉阿秀與上訴 人共同管理，之後為謝劉阿秀與被上訴人共同管理，因 此只有協議如何分配租金之問題，並無債務的問題。 ⑵被上訴人起訴之債務請求及其計算方法根據乃係錯誤， 且謝劉阿秀乃共有人，為利害關係人，何能為證人？三、兩造所不爭執之事實：
㈠、坐落系爭150之9號土地及其上35建號即系爭文心路211號建 物之所有權人為兩造及謝劉阿秀，應有部分均為3分之1。 坐落系爭150之3號土地之所有權人為訴外人張武隆、黃秋 月、張益閎、兩造及謝劉阿秀，應有部分分別為5分之1、5 分之1、5分之1、15分之2、15分之2、15分之2；其上44建 號即系爭遼陽街26號建物所有權人為兩造及謝劉阿秀，應 有部分均為3分之1。兩造、謝劉阿秀及其他訴外人共有上 開建物之法定空地即坐落系爭150之10號土地，兩造及謝劉 阿秀之應有部分分別為5010分之698、5010之698、5010分 之224，餘為訴外人依其登記權利範圍所有。 ㈡、系爭文心路211號建物第3層全部及第5層（3間房間中之2間 房間）之3分之2為上訴人使用，3分之1為共用之神明廳， 第4層全部為謝劉阿秀使用。系爭遼陽1街26號建物第1層由 謝劉阿秀與上訴人共同使用。
㈢、上訴人使用系爭2間建物樓層之時間均係自88年9月起至95 年2月底，對被上訴人主張使用期間76個月不爭執。 ㈣、租金部分：
⒈系爭文心路211號建物第1、2層樓建物，自90年3月5日起 至91年7月10日之押、租金，及系爭遼陽1街26號建物第2 層樓建物，自89年7月5日至91年6月20日之租金，均存入 上訴人於華南商業銀行水湳分行之000-00-000000-0號帳 戶內，嗣後出租上開建物之租金均由謝劉阿秀收取。 ⒉系爭2間建物之租金收入，其中系爭文心路211號建物租 金於91年7月以前由上訴人收取，共收取476,000元（90 年3月起至91年7月），另系爭遼陽1街26號建物租金於91 年6月以前由上訴人收取，共收取158,500元（89年7月至 90年2月，90年8月至91年6月）。
⒊系爭文心路211號建物自91年8月起至94年12月止，謝劉 阿秀收取之租金收入為658,000元；系爭遼陽1街26號建 物自91年7月起至94年12月止，謝劉阿秀收取之租金收入 為307,500元。
⒋兩造同意本件系爭2間建物關於租金之收入計算至94年12 月止。
㈤、必要支出部分：
⒈系爭2間建物之各項必要支出如起訴狀附表三所載（見原 審卷17頁之附表三，及原審卷196頁之97年3月31日言詞 辯論筆錄）
⒉至91年7月前，系爭文心路211號建物由謝劉阿秀支出32, 179元，另系爭遼陽1街26號建物由謝劉阿秀支出99,673 元之必要費用。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、被上訴人得否依民法第541條第1項之規定，向上訴人請求 其受任出租系爭共有建物之租金？
㈡、被上訴人得否依租賃關係，向上訴人請求其占有使用系爭 建物之租金？
㈢、上訴人得否以謝劉阿秀應給付之部分扣抵？五、本院判斷：
㈠、被上訴人得否依民法第541條第1項之規定，向上訴人請求 其受任出租系爭共有建物之租金？
⒈按為委任事務之處理須為法律行為，而該法律行為依法應 以文字為之者（如不動產物權之移轉或設定），其處理權 之授與，依民法第531條規定固應以文字為之。惟買賣契 約為債權契約，不須以文字為之，則委任處理該事務之委 任契約，自亦毋庸以文字為之（最高法院91年度台上字第 1563號、94年度台上字第1052號判決意旨參照）。 ⒉查證人謝劉阿秀於原審審理中證稱：「（系爭2間建物出 租租金收取情形如何？）答：文心路4段之房屋91年7月以 前是被告（即上訴人甲○○）收取，91年8月以後才是我 收的；遼陽一街之房屋91年6月以前是被告（即上訴人） 收取的，91年7月以後是我收的」等語（見原審卷185頁之 97年4月28日言詞辯論筆錄第3頁），且系爭文心路211號 建物第1、2層樓建物，自90年3月5日起至91年7月10日之 押、租金，及系爭遼陽1街26號建物第2層樓建物，自89年 7月5日至91年6月20日之租金，均存入上訴人於華南商業 銀行水湳分行之000-00-000000-0號帳戶內，嗣後出租上 開建物之租金均由謝劉阿秀收取等情，為兩造所不爭執， 而兩造間就系爭2間建物管理出租之事務雖無書面之委任 契約，惟揆諸首揭說明，上訴人及謝劉阿秀既先後代表出 面與承租系爭2間建物之承租人簽訂租賃契約，該租賃契 約性質上屬債權契約，並非要式行為，不須以文字為之， 則兩造及謝劉阿秀間就上開系爭2間建物管理、出租及收 取租金之事務所成立之委任契約，既屬債權契約，亦非要 式行為，亦毋庸以文字為之，兩造及謝劉阿秀間確有成立
委任契約，堪以認定，是上訴人及謝劉阿秀自應將其收取 系爭2間建物出租之租金，依比例計算分配，而被上訴人 自得依據委任之法律關係（民法第541條第1項）請求上訴 人及謝劉阿秀給付因處理委任事務所收取之租金。上訴人 稱辯：「系爭2間建物為兩造及謝劉阿秀三人共有，係共 同管理關係，而非委任關係，91年7月以前為謝劉阿秀與 上訴人共同管理，之後為謝劉阿秀與被上訴人共同管理， 因此只有協議如何分配租金之問題，並無債務的問題」云 云，委無足取。
㈡、被上訴人得否依租賃關係，向上訴人請求其占有使用系爭 建物之租金？
⒈租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益 ，他方支付租金而成立，又租賃契約之成立，祇須當事人 意思表示一致，無論其為明示或默示，其契約即為成立， 並不以訂立書面為必要（最高法院64年台上字第424號判 例、最高法院80年度台上字第78號判決意旨參照）。 ⒉查本件系爭2間建物係由兩造與謝劉阿秀共有，應有部分 各3分之1，系爭文心路211號建物第3層樓全部及第5層樓 之3分之2由上訴人使用、系爭遼陽1街26號建物第1層樓由 上訴人與謝劉阿秀共同使用等情，業據證人謝劉阿秀於原 審證述綦詳（見原審卷185頁97年4月28日言詞辯論筆錄第 2、3頁），且為上訴人所不否認。證人謝劉阿秀於原審審 理時復證述：「（法官問：當初繼承後，有無約定如何使 用系爭2間房屋？情形如何？）答：在我父親過世後，兩 造與我有在88年8月間約定，使用系爭房屋的人要付租金 ，當時有約定若使用文心路4段211號之房屋，每層樓要付 6,000元，若使用遼陽一街之房屋每層樓要付14,000元」 、「（法官問：該兩間房屋實際使用情形如何？）答：在 88年8月間約定後，文心路4段211號房屋之3樓是被告（即 上訴人）甲○○使用，4樓我使用，5樓是被告（即上訴人 ）甲○○使用，而5樓總共有3間房間，其中有1間是擺設 神明廳，上訴人雖然只使用另外兩間房間，面積約第五層 樓的3分之2，但當時他同意就5樓也負擔6000元之費用… 。另遼陽1街房屋之第1樓是我與上訴人甲○○共同使用， 而88年8月約定當時有說好我與上訴人甲○○就1樓部分每 人各出7000元之費用…」等語（見原審卷185頁之97年4月 28日言詞辯論筆錄第3頁）、「（法官問：遼陽1街之房屋 第1層樓，你與被告（即上訴人）如何使用？）答：88年8 月是約定一人使用一半，當時也說好該部分每個月使用的 費用是14,000元，我與上訴人甲○○各出7,000元」、「
（法官問：文心路4段211號第5層樓神明廳部分如何約定 ？）答：該部分是約定由原告（即被上訴人）、被告（即 上訴人）與我共同使用，各負擔3分之1」、「（法官問： 文心路4段211號第6層樓，目前何人在使用？）答：該部 分是放置我父親生前的東西，並非我個人在使用」等語（ 見原審卷199頁反面之97年5月26日言詞辯論筆錄第2頁） ，再參以證人謝劉阿秀自身亦有使用系爭2間建物且須負 擔租金，其對約定使用系爭2間建物應負擔租金之事應知 之甚詳，是兩造與謝劉阿秀間應係自88年9月間起就系爭2 建物上開樓層意思表示一致成立租賃契約，且上訴人與證 人謝劉阿秀對於使用系爭遼陽1街26號建物第1層樓應分擔 之比例已有約定，上訴人自有支付租金之義務，是上訴人 應依雙方之約定給付使用系爭遼陽1街26號建物第1層樓之 租金，至為明確。上訴人雖辯稱：「其確實有使用系爭文 心路211號建物第3層樓及第5層樓之3分之2，應給付10,00 0元，而謝劉阿秀使用該建物之第4層樓及第6樓（即頂樓 ）外，尚使用該建物之第4、5、6樓之樓梯間堆放物品， 且其僅使用5個月，應給付50,000元，另雖與謝劉阿秀共 同使用系爭遼陽1街26號建物第1層樓，但只有使用該建物 4分之1，其餘4分之3係謝劉阿秀使用，其僅應負擔4分之1 的費用」云云，自無可採。
㈢、又按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全 部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行 使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有 之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部 行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範 圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不 同（最高法院57年台上字第2387號判例意旨參照）。本件 上訴人雖另辯稱：「被上訴人所有系爭150之10號土地之 應有部分已被系爭遼陽1街26號建物（建號44）占用，故 被上訴人對系爭150之10號土地已無任何權利，應由其分 得系爭文心路211號建物使用利益及出租所得之2分之1」 云云。惟查，兩造與謝劉阿秀為系爭150之10號土地之共 有人，其應有部分為5010分之698、5010之698、5010分之 224，餘為訴外人依其登記權利範圍所有等情，為兩造所 不爭執，又系爭文心路211號、遼陽1街26號建物確實有占 用系爭150之10號土地，有系爭2間建物之建物登記第二類 謄本附卷可參，揆諸首揭說明，被上訴人既為系爭150之1 0號土地共有人之一，其應有部分係抽象存的存在於共有 物之任何部分，並非具體侷限於共有物之特定部分，因此
兩造共有系爭2間建物，實際上占有使用系爭150之10號土 地之面積應為系爭150之10號土地全體共有人所共有，且 系爭150之10號土地之共有人亦未就該土地之使用訂立分 管契約，至上訴人所稱系爭遺產分割協議書第3條有關須 給付該建物成交總價款之26分之7予法定空地持有人，係 指系爭2間建物出售之情形，與本件僅係出租及由共有人 使用部分之情形不同。再者，系爭2間建物所坐落之系爭1 50之10號土地係兩造、謝劉阿秀與他人共有，而作為建蔽 率之空地，而本件被上訴人係就系爭2間建物之使用利益 及出租所得請求，與系爭150之10號之法定空地使用無涉 ，自應由兩造及謝劉阿秀就該2間建物之應有部分分配使 用利益及出租所得。是上訴人所為上開抗辯，亦屬無據。 ㈣、上訴人得否以謝劉阿秀應給付之部分扣抵？ 按共有乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權 之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收 益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益， 若有侵害，則與侵害他人之所有權同，最高法院51年台上 字第3495號判例可資參照。依此可知，兩造與謝劉阿秀既 為系爭2間建物之共有人，自得依其所有權之作用，收取 系爭2間建物出租所得租金之利益或使用，惟該租金或使 用之利益應按兩造與謝劉阿秀之應有部分比例各3分之1分 配，以避免損害他共有人之利益，是上訴人自不得以謝劉 阿秀應給付之部分扣抵。本件系爭2間建物應收取之租金 及共有人使用應負擔之租金包括：
⒈上訴人及謝劉阿秀收取之租金部分：
⑴系爭文心路211號建物1、2樓租金於91年7月以前由上訴 人收取，共收取476,000元（90年3月起至91年7月）， 另系爭遼陽1街26號建物2樓租金於91年6月以前由上訴 人收取，共收取158,500元（89年7月至90年2月，90年8 月至91年6月），為兩造所不爭執，是由上訴人管理出 租所得總額共634,500元（476,000＋158,5000＝634,50 0元），扣除系爭2間建物支出之必要費用131,852元（3 2,179＋99,673＝131,852元）後，上訴人受任出租房屋 所收取之租金為502,648元（634,500－131,852＝502,6 48元）。
⑵又系爭文心路211號建物1、2樓租金自91年8月起至94年 12月止，謝劉阿秀收取之租金收入為658,000元；系爭 遼陽1街26號建物2樓自91年7月起至94年12月止，謝劉 阿秀收取之租金收入為307,500元，合計965,500元（65 8,000＋307,500＝965,500元）。
⒉上訴人及謝劉阿秀使用應負擔之租金部分：
⑴被上訴人主張上訴人自88年9月起至94年12月止，使用 系爭2間建物樓層之期間共76個月，為上訴人所不爭執 ，是上訴人使用系爭文心路211號建物第3層樓全部及第 5層樓之3分之2部分，每月應給付10,000元（6,000＋4, 000＝10,000元），總金額為760,000元（10,000元×76 ＝760,000元）；另與證人謝劉阿秀共同使用系爭遼陽1 街26號建物第1層樓部分，每月應給付7,000元，總金額 為532,000元（7,000×76＝532,000元），是上訴人使 用系爭2間建物應負擔之總金額為1,292,000元。 ⑵另謝劉阿秀使用系爭文心路211號建物第4層樓全部，每 月應給付6,000元，另與上訴人共同使用系爭遼陽1街26 號建物第1層樓部分，每月應給付7,000元，是該2間建 物謝劉阿秀每月應負擔之租金為13,000元（6,000＋7,0 00＝13,000元），其使用期間亦為76個月，是謝劉阿秀 應負擔之租金總金額為988,000元（13,000×76＝988,0 00元）。
⒊依上所述，上訴人受任出租房屋所收取之租金為502,648 元、使用系爭2間建物應負擔之總金額為1,292,000元，合 計上訴人所收取租金及使用所得利益之金額為1,794,648 元（502,648＋1,292,000＝1,794,648元），另謝劉阿秀 受任出租房屋所收取之租金收入為965,500元、使用系爭2 間建物應負擔之租金總金額為988,000元，合計謝劉阿秀 所收取租金及使用所得利益之金額為1,953,500元（965,5 00＋988,000＝1,953,500元），以上租金及使用利益共計 3,748,148元（1,794,648＋1,953,500＝3,748,148元）， 依兩造與謝劉阿秀之應有部分比例分配各分得3分之1即1, 249,383元（元以下4捨5入），是被上訴人得向上訴人請 求給付545,265元（1,794,648－1,249,383＝545,265元） ，另向謝劉阿秀請求704,117元（1,953,500－1,249,383 ＝704,117元）。
㈤、綜上所述，被上訴人依委任、租賃之法律關係，訴請上訴 人給付545,265元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即 96年8月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲 延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。被上訴人請求應予准許部分，兩造陳明願 供擔保分別聲請准為或免為假執行之宣告，亦為有理由， 爰分別酌定擔保准許之。至被上訴人請求不應准許部分， 其假執行之聲請，因失所附麗，應予駁回。原審法院就被 上訴人請求應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並分
別依兩造之陳明願供擔保，而准為或免為假執行之宣告， 核無不合。（至於被上訴人請求不應准許部分，即敗訴部 分，未聲明不服，併予敍明），上訴意旨猶執前詞指摘原 判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他 證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍 明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川 法 官 饒鴻鵬 法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉建智
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日 Ａ