臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2640號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字
第576號中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投
地方法院檢察署96年度偵字第3287號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於偽造公文書部分撤銷。
甲○○共同偽造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案證號：000000000號甲○○中華民國護照內頁第九頁上偽造之「ＭＡＲ２６．２００６」出境章戳印文、「ＡＰＲ０９．２００６」入境章戳印文各壹枚，均沒收。
犯罪事實
一、緣丁○○（業經原審另案判處有期徒刑一年，減為有期徒刑 六月在案）與其兄乙○○（另案由檢察官通緝中）及其餘不 詳之成年人蛇集團成員從事接應大陸人士過境臺灣偷渡至日 本之不法行業，需要臺灣人民之護照與配合憑以購買至日本 之機票供偷渡之大陸成年人士使用。丁○○於民國（下同） 九十五年四月初某日某時許，欲以新臺幣（下同）二萬元之 代價（起訴書誤為五千元）要求甲○○提供護照供上述目的 使用，詎甲○○未能謹慎思量，竟予以同意，而與丁○○、 乙○○、欲偷渡之大陸成年人士及其餘不詳之成年人蛇集團 成員等人間共同形成偽造我國當時內政部警政署入出境證照 查驗隊（該隊於九十六年一月二日因內政部入出國及移民署 正式掛牌運作，自斯時起業務已移由內政部入出國及移民署 國境事務大隊接辦）之入、出境章戳印文公文書之犯意聯絡 後，在其位於南投縣竹山鎮○○路○段一一八○號住處附近 ，將其所有之證號：000000000號中華民國護照（ 下稱系爭護照）交給丁○○。嗣乙○○在大陸地區以不詳方 式取得偽刻我國內政部警政署入出境證照查驗隊之出境章「 ＭＡＲ２６．２００６」、入境章「ＡＰＲ０９．２００６ 」各一枚完成（均非屬公印，且業由丁○○棄置不知所蹤， 下稱系爭二枚查驗章）後，均寄至丁○○位在南投縣集集鎮 永昌里文昌巷二一號住處後，由丁○○於九十五年四月九日 某時許在其上開住處將之接續蓋印在系爭護照內頁第九頁形 成印文（下稱系爭二枚查驗印文）而偽造用以表示我國內政 部警政署入出境證照查驗隊已查驗、核對出、入境機票持有 人身分意思之準公文書完成，足以生損害於內政部入出國及
移民署入出境（即前內政部警政署入出境）證照管理之正確 性。而當日丁○○偽造系爭二枚查驗印文準公文書完成後， 即與甲○○依計畫共同前往臺灣桃園國際機場（下稱桃園機 場），以便由甲○○持系爭護照至機場劃位取得登機證後， 提供予真實姓名、年籍均不詳之大陸籍男子使用。嗣其等於 搭車前往桃園國際機場途中，接獲乙○○通知表示，原定之 大陸籍男子因在香港遭逮捕而無法來臺，因而作罷，丁○○ 乃將系爭護照返還甲○○，然並未依約給付二萬元。迨至九 十六年六月六日七時十分許，甲○○持系爭護照在桃園國際 機場第二航廈出境查驗檯欲辦理出境時，為內政部入出國及 移民署國境事務大隊發覺而查獲，並當場扣得系爭護照一本 。
二、案經內政部入出國及移民署國境事務大隊報告臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣 南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承於上開時間有在 其上開住處附近將系爭護照交給丁○○，嗣於九十五年四月 九日並與丁○○欲共同前往桃園機場等事實不諱，惟矢口否 認有共同偽造公文書之犯行，辯稱：系爭二枚查驗印文係丁 ○○所蓋，伊並不知情。伊亦不知丁○○與其兄乙○○及其 餘不詳之成年人蛇集團成員從事接應大陸人士過境臺灣偷渡 至日本之不法行業，當時伊亦不知丁○○向伊借用系爭護照 是何用意，伊亦係被害人，伊並不認識乙○○云云。經查： ㈠證人即共同正犯丁○○於偵查時具結後證稱：伊兄乙○○為 協助大陸人前往日本，由伊借用被告之系爭護照領取登機證 ，系爭護照上之系爭二枚查驗印文是由乙○○將系爭二枚查 驗章自大陸寄至伊住處後由伊蓋印，伊係於九十五年四月九 日當天在家中蓋印，被告對事情前後均知情，且部分事務係 由被告與乙○○聯繫，嗣伊與被告於九十五年四月九日當日 前往機場途中，因規劃之大陸人士在香港遭逮捕而未成行， 之後伊即將系爭護照返還被告等語（見臺灣南投地方法院檢 察署九十六年度偵字第三二八七號偵查卷第一五頁至第一六 頁、第一八頁）。再於原審審理時到庭結證稱：被告確於九 十五年四月間將系爭護照交予伊，目的是要去機場辦理登機 證，以協助大陸人士前往日本，系爭護照內之系爭入出境查 驗印文係乙○○自大陸將戳章寄至伊住處由伊蓋印而來，於 九十五年四月九日當日伊與被告共往桃園機場，後因接獲大 陸人士無法來臺之訊息而作罷，被告知道系爭護照是要協助 大陸人士入境他國使用，當時係約定給付被告代價二萬元等
語（見原審卷第六二頁至第六三頁）。
㈡被告於警詢時亦自承其於九十五年二、三月間為賺取金錢而 提供系爭護照予丁○○等語（見桃園地檢署九十六年度偵字 第一四四六一號偵查卷第七頁）；嗣於台灣桃園地方法院檢 察署偵查中並自白其知道系爭二枚查驗章存在，曾因此詢問 丁○○，其表示沒事等語（見同上卷第一八頁）；再於原審 準備程序時供承：系爭護照係丁○○拿去蓋章的，嗣後伊再 與其共同前往機場等語（見原審卷第一五頁）。查被告此部 分所供內容核與證人丁○○上開所證：伊係於九十五年四月 九日當天在家中蓋印完成系爭二枚查驗印文後，與被告共同 前往桃園機場等情相符，應屬實在。況證人丁○○一再證稱 ，被告就事件過程完全知情，甚至某些部分係由被告與乙○ ○親自聯繫等語（已如前述），益證被告辯稱系爭二枚查驗 印文係丁○○所蓋，其並不知情云云，與事實不符，並不足 取。
㈢又系爭護照固係真正之護照，然內頁之我國內政部警政署入 出境證照查驗隊之出境章戳「ＭＡＲ２６．２００６」、入 境章戳「ＡＰＲ０９．２００６」印文各一枚，其油墨顏色 、刻印字型及防偽暗記均與真版不同，均屬偽造乙節，亦有 入出國及移民署國境事務大隊鑑識調查隊鑑識報告一份在卷 可查（見桃園地檢偵查卷第一二頁至第一三頁）。 ㈣至被告於原審及本院審理時雖另辯稱：伊去機場時，系爭護 照上尚無系爭二枚查驗印文，嗣護照放在丁○○處二個月， 拿回來時上面就多了二枚印文。實則丁○○係於九十五年八 月四日左右至伊住處找伊拿系爭護照，要伊於同年八月十四 日當人頭去機場買機票，丁○○拿了系爭護照二個月才還伊 ，結果上面就多了系爭二枚查驗印文云云。惟查其上揭所辯 就系爭護照之交付時間已與其之前所述全然不同，經原審詢 問被告何以於警詢中自陳係於九十五年二、三月間將系爭護 照交給丁○○？被告回答其於九十五年二、三月間人在大陸 ，不可能於當時將系爭護照交付丁○○，伊於警詢中係因記 憶不清，始如此回答等語（見原審卷第一六頁）。然核諸卷 附之旅客出入境記錄查詢表（見桃園地檢偵查卷第一○頁） ，被告係於九十三年七月二十八日自金門依小三通模式出境 ，於九十四年二月五日自金門返臺；復於九十四年二月二十 二日自金門出境，再於同年四月十三日返臺，其後即無再出 境至大陸之情形，足見其上揭所辯，於九十五年二、三月間 人在大陸等語，核與事實不符，應非可採。又被告交付系爭 護照給丁○○之時間係九十五年四月間，已據證人丁○○於 原審審理時結證明確，雖被告於警詢時陳稱係於九十五年二
、三月間，兩者略有差異，但本院認證人丁○○所陳較為明 確，且始終一致，是本院認以證人丁○○所陳較為可採，併 此敘明。
㈤又被告於原審所提之鴻德旅行社有限公司航空公司訂位單一 份（見原審卷第一九頁），其內固顯示被告曾經預定九十五 年八月十四日從臺北至東京成田機場以及同年八月十八日自 東京成田機場至臺北之長榮航空經濟艙機位，然其提出此份 文件無非欲再撇清其與系爭二枚查驗印文之關係，惟核諸上 述被告於警詢中所自陳以及證人丁○○先後之明確證詞，被 告應確係於九十五年四月九日與丁○○前往桃園機場，核與 同年八月十四日該次機位預定無涉外，依被告於原審準備程 序中所辯，其係於九十五年八月四日左右將系爭護照交給丁 ○○，過約二個月丁○○將系爭護照返還予被告時，始發現 系爭護照內頁出現該二枚查驗印文。惟系爭二枚查驗印文顯 示之出境日期為九十五年三月二十六日、入境日期為同年四 月九日，衡情應無於九十五年八月四日取得之護照上偽造之 前日期出入境記錄之理。是被告所提之上揭證據並無法資為 有利於被告之證明，附此說明。
㈥另證人曾明淵於原審雖到庭證稱：伊與被告及證人丁○○都 是竹山人，從小就認識，被告與伊情形相同，均是護照遭人 偷蓋印章等語（見原審卷第五九頁至第六○頁）。然依證人 曾明淵之上述證詞，可知其與被告自幼熟識，且其甫因相類 似案件，經原審以九十六年度訴字第七四七號判決判處有期 徒刑一年，經適用中華民國九十六年罪犯減刑條例後，減為 有期徒刑六月在案，亦有上開案號之刑事判決一份在卷可憑 ，則其所證內容即難認無迴護被告之嫌；況其上開關於被告 是否遭偷蓋印章之證詞，核屬臆測之詞，亦不能作為有利於 被告之認定。
㈦又共犯丁○○業經原審九十七年度審訴字第二一號刑事判決 判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月在案，且該案亦認被 告與共犯丁○○、乙○○、欲偷渡之大陸成年人士及其餘人 蛇集團成員等人間就上開犯行，係成立共同正犯，亦有上開 案號之刑事判決一份在卷可按（見本院卷第四五頁），益證 被告確有參與上開犯行無疑。
㈧此外並有扣案之系爭護照一本及卷附之旅客入出境記錄查詢 表一份足稽（見桃園地檢偵查卷第一○頁）。
㈨綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是 罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。查本件被告及檢察官等人對於證人丁○○、曾明淵 等人上開於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未 於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條 之五第二項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌證人丁 ○○、曾明淵等人上開陳述係在檢察官或原審法官前經具結 後所為之陳述，足以擔保其陳述之真實性，所陳自較符事實 ；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文 書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從 事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常 處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高， 核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當， 依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自得為證 據。
三、按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九 十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法 施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕 」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情 形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議 參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾 ，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成 要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸 依刑法第二條第一項之規定比較新、舊法，而應依一般法律 適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一 月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。查刑法第二 十八條，該條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實
行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著 手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立 共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預 備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件， 亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與 行為，始成立共同正犯而已。就本案被告所涉之上揭犯行而 言，被告係成立偽造公文書之共同正犯，無論修正前後之法 律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非 屬刑法第二條第一項所指「法律有變更」，即無該條比較適 用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修 正後之刑法第二十八條之規定論以共同正犯。
四、按以偽刻「中華民國中正機場出境、入境」印戳，加蓋於護 照簽證欄上，偽造虛構中正機場表示該護照持有人係合法出 境及入境，雖偽刻之上開印戳，並非表示公務機關或機關長 官資格，而非公印，但該印戳加蓋於護照簽證欄上，既表示 持有該護照之人為合法出境或入境者，即與刑法第二百二十 條所稱足以表示其用意之證明者相當，係屬於偽造刑法第二 百二十條以文書論之公文書（最高法院九十一年度台上字第 七一四四號判決參照）。本件共同正犯丁○○自有犯意聯絡 之乙○○處經郵寄取得刻有「ＭＡＲ２６．２００６」之出 境查驗章戳與刻有「ＡＰＲ０９．２００６」之入境查驗章 戳，並將之蓋印在被告所有之系爭護照內頁上，表示欲利用 之大陸人士於九十五年三月二十六日合法出境，並於同年四 月九日合法入境，依上開說明，自係偽造刑法第二百二十條 以文書論之公文書，且足以生損害於內政部入出國及移民署 入出境管理之正確性。核被告所為，係犯刑法第二百十一條 之偽造公文書罪，其先後偽造系爭二枚查驗印文之公文書， 時間緊接且侵害上述相同法益，應屬接續犯之單純一罪。又 按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與， 若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果 共同負責（最高法院三十四年上字第八六二號判例參照）； 另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若 有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例參照）。 準此，被告雖未親自參與蓋用系爭二枚查驗印文，亦未與欲 偷渡之大陸成年人士及其餘人蛇集團成員間有直接犯意聯絡
，但因其與共犯丁○○、乙○○等人係在合同意思範圍內， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，並分擔犯罪行為 之一部，且共犯丁○○、乙○○與欲偷渡之大陸成年人士及 其餘人蛇集團成員間有犯意聯絡，依上開判例所示，被告自 應對於全部所發生之結果共同負責，且與丁○○、乙○○、 欲偷渡之大陸成年人士及其餘人蛇集團成員間等人間就上開 犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。原審予 以論罪科刑，固非無見，惟查原判決對於上開採為判決基礎 之證據何以具有證據能力？未為必要之說明，已有未合。次 查被告行為後，刑法第二十八條文字雖略有修正，惟非屬刑 法第二條第一項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問 題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之刑法 第二十八條之規定論以共同正犯，業如前述，原判決認尚不 生有利不利應予比較之情形，即應適用修正前刑法第二十八 條之規定論以共同正犯，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞 否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本 院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告僅因貪圖利益即未能 判斷是非，遽將系爭護照提供予共犯丁○○蓋印系爭二枚出 入境查驗章戳，欲協助大陸人士偷渡前往日本，足以生損害 於內政部入出國及移民署入出境管理之正確性，影響我國國 際形象非輕，及其犯後雖忌憚偽造公文書罪罪責非輕，未能 全數坦承犯行，然於本院審理時已當庭表示知錯、態度尚佳 等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。 又被告之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，且無中 華民國九十六年罪犯減刑條例第三條、第五條所規定不予減 刑之情形，並依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告 刑二分之一。又扣案系爭護照內頁第九頁上偽造之「ＭＡＲ ２６
．２００６」出境章戳印文、「ＡＰＲ０９．２００６」入 境章戳印文各一枚於法律性質上固均係偽造之公文書，然於 物理本質上仍屬由系爭出、入境查驗章所蓋得之戳記印文， 是應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收。另關於本件偽刻 之系爭入、出境章各一枚均未據扣案，且共同正犯丁○○於 原審審理時已明確證稱均已棄置不知所蹤（見原審卷第六二 頁），且又非屬公印，為免將來執行發生困難，故不予宣告 沒收，亦附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告於九十六年六月六日七時十分許，曾持 系爭護照在桃園國際機場第二航廈出境查驗檯欲辦理出境， 而為內政部入出國及移民署國境事務大隊發覺查獲，因認被 告亦涉有刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書
之罪嫌云云。惟查系爭二枚查驗印文之出境日期為九十五年 三月二十六日、入境日期為同年四月九日，而被告係於九十 六年六月六日七時十分許持系爭護照在桃園國際機場第二航 廈出境查驗檯欲辦理出境，顯然被告此次出境並無須就該偽 造公文書之內容有所主張，換言之，並無行使上述偽造公文 書之意思，自不能論以行使偽造公文書罪，惟因公訴人認此 部分與前開論罪科刑之偽造公文書部分，係屬實質上一罪， 故不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第 一項、第二十八條、第二百十一條、第二百十九條、中華民 國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判 決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 吳 進 發
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
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