臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2604號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣臺中勒戒所勒戒中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院97年度訴字第1400號中華民國97年9月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第1395號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年參月。 犯罪事實
一、甲○○於民國（下同）88年間曾因施用毒品案件，經法院裁 定送觀察勒戒後，於88年3月16日執行完畢釋放；於89年間 復因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，於89年1月1 8日執行完畢釋放；復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法 院於89年8月22日以89年度訴字第1355號判處有期徒刑1年、 7月，應執行有期徒刑1年6月確定；又犯竊盜案件，經同院 於89年12月11日以89年度訴字第1678號判處有期徒刑1年6月 確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於90年 1月17日以89年度訴字第2417號判處有期徒刑1年2月，併科 罰金新臺幣10萬元確定；再犯持有毒品案件，經同院以89年 度易字第3588號判處有期徒刑4月確定，上開刑期經合併定 應執行有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣10萬元確定。復因 犯贓物案件，經同院於90年3月19日以90年度訴字第494號判 處有期徒刑5月確定；另於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年 內即89年10月間起至90年1月間止，因施用第一級毒品及施 用第二級毒品，經同院於90年4月12日以90年度訴字第494號 分別判處有期徒刑1年、8月，合併定執行有期徒刑1年7月確 定，上開刑期接續執行，於94年9月17日縮短刑期假釋出獄 ，嗣經法院於96年1月24日撤銷假釋，並於同年1月26日入監 服刑，嗣因減刑後於96年7月16日執行完畢出獄。詎仍不思 戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10 月1日，在不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1 次。又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於96年9月30日下午6時許，在臺中縣梧棲鎮○○街58號其 住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年10月3日下午 1時10分許，為警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票在上址
住處查獲，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他 命陽性反應。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官呈臺灣高等法院臺中分院檢察署核轉臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均供認不諱（見本院卷第 46頁），且其於96年10月3日為警採集之尿液，經送請正修 科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安 非他命陽性反應，亦有該中心96年10月22日出具之尿液檢驗 報告及苗栗縣警察局大湖分局查獲違反毒品危害防制條例案 嫌疑人尿液檢體編號登記簿影本等各1紙附卷可稽。又一般 人注射海洛因或嗎啡後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡 型態為主開始排入尿中，而以最初6至12小時排泄量最多， 約有75％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由 尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一 般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日內仍有可能檢出 低濃度毒品反應，此有法務部調查局92年1月2日調科壹字第 0910089203—0號函影本1份附卷可按，被告之尿液既經檢驗 結果檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，益見被告於警方採 尿前4、5日內之某時應有施用海洛因及甲基安非他命之事實 無疑。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其
第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後 再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次及97年度第5次 刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告前於88年間曾因施 用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，於88年3月16日執 行完畢釋放；嗣於89年間復因施用毒品案件，經法院裁定送 觀察勒戒後，於89年1月18日執行完畢釋放；復於上開觀察 勒戒執行完畢釋放後5年內即89年10月間起至90年1月間止， 施用第一級毒品及施用第二級毒品，經臺灣臺中地方法院於 90年4月12日以90年度訴字第494號分別判處有期徒刑1年、8 月，並合併定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定，有台灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸上開說明，被告所為 本件施用第一、二級毒品之犯行，並無「初犯」或「5年後 再犯」規定之適用，而應直接訴追處罰，附此說明。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於上開非供述 證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事 訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本 院審酌上開非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文 書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從 事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常 處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高， 核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前之 持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為，已 分別為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至其所犯
之上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告 前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於89年8月22日 以89年度訴字第1355號判處有期徒刑1年、7月，應執行有期 徒刑1年6月確定；又犯竊盜案件，經同院於89年12月11日以 89年度訴字第1678號判處有期徒刑1年6月確定；復因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於90年1月17日以89年度 訴字第2417號判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣10萬元 確定；再犯持有毒品案件，經同院以89年度易字第3588號判 處有期徒刑4月確定，上開刑期經合併定應執行有期徒刑4年 2月，併科罰金新臺幣10萬元確定。復因犯贓物案件，經同 院於90年3月19日以90年度訴字第494號判處有期徒刑5月確 定；另犯施用毒品案件，經同院於90年4月12日以90年度訴 字第494號判處有期徒刑1年、8月，合併定執行有期徒刑1年 7月確定，上開刑期接續執行，於94年9月17日縮短刑期假釋 出獄，嗣經法院於96年1月24日撤銷假釋，並於同年月26日 入監服刑，嗣因減刑後於96年7月16日執行完畢出獄，有台 灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於受有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審疏未詳予審究 ，遽以被告於90年8月15日強制戒治完畢，並於翌（6）日釋 放後，至本件被告施用第一級毒品海洛因之96年10月1日、 施用第二級毒品甲基安非他命之同年9月30日下午6時許，均 已逾5年之時間，且其間被告並未另因施用毒品犯行而經判 處罪刑確定，顯見前次強制戒治足收戒除毒品之效，即屬毒 品危害防制條例第20條第3項所規定強制戒治執行完畢釋放 後「5年後再犯」之情形，自應依同條例第20條、第23條之 規定，重新先經觀察、勒戒或強制戒治等醫療治療程序，乃 認檢察官之起訴程序顯屬違背規定，而諭知公訴不受理云云 ，自有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理 由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因施 用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足 見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒 害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品 施用者戒除毒害之良法美意，惟其犯後坦承犯行、態度尚佳 ，及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞 社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危 害等一切情狀，分別量處被告如主文第2項所示之刑，並定 其應執行之刑，以示懲儆。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主 文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 吳 進 發
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分得上訴外，餘不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。