臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(一)字第163號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張繼準 律師
黃琪雅 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 林開福 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林春榮 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林開福 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 2人共同
選任辯護人 林春榮 律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度
訴字第1257號，中華民國95年1 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5874、6618號），提起上
訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、庚○○、丁○○、丙○○、甲○○及戊○○部分，均撤銷。
乙○○共同公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。庚○○共同公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。丁○○、甲○○、丙○○共同未經許可持有手槍，均處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。戊○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。
事 實
一、乙○○係彰化縣警察局刑警隊第二組（以下簡稱刑警隊二組 ）組長，丁○○係刑警隊二組小隊長，庚○○、甲○○、丙 ○○、戊○○則均係刑警隊二組偵查員，皆係依法令服務於 國家機關從事調查犯罪及蒐集證據公務之司法警察人員，對
於依法逮捕之人，依據法令負有監督、監管之職責。民國93 年2月20日下午3、4時許，丁○○、庚○○、甲○○為查緝 壬○○（業經本院前審判決共同未經許可持有手槍免刑確定 ）違反毒品危害防制條例之不法事證，乃持臺灣彰化地方法 院所核發之搜索票，前往彰化縣員林鎮○○街91號執行搜索 ，因該處大門關住，3人即就近埋伏，嗣見潘素鐘自惠安街 91 號住宅外出，丁○○、庚○○、甲○○即現身表明來意 ，並自潘素鐘隨身手提袋內找到上開住宅之遙控器，3人遂 於同日下午5時許，偕同潘素鐘開門進入上開住宅進行搜索 ，當時田智賢（綽號「小黑」)正在1樓廚房烹煮食物，而為 警搜獲身上之注射針筒1支，丁○○等人即帶同潘素鐘、田 智賢上樓逐層搜索，發現3樓房間房門深鎖，丁○○等人撞 開房門後，見裡面尚有壬○○（綽號「福義」，與潘素鐘係 夫妻）、癸○○（綽號「阿肥」）、蕭麗華（與癸○○係男 女朋友）等人，並當場在蕭麗華之背包內搜獲第一級毒品海 洛因3小包 (驗後總淨重0.2公克）及削尖吸管1支，又在該 房間地上之側背包內搜獲壬○○所有之海洛因7包（驗後總 淨重65.73公克）及削尖吸管1支，另潘素鐘之手提袋內亦有 數量約新臺幣（下同）36萬元之現金。因查獲人數眾多，丁 ○○等人隨即以電話聯絡組長乙○○到場支援，乙○○到場 後，因壬○○尚在假釋中，且有案件未到庭，害怕被移送後 會遭收押，即在該處1樓向乙○○表示，希望警方不要將其 移送，其願以50萬元擺平此事，乙○○即要求壬○○交槍代 替，壬○○表示沒有槍枝後，乙○○等人即將壬○○、癸○ ○、田智賢、蕭麗華押解（潘素鍾亦隨同）回刑警隊二組辦 公室，嗣因甲○○自隔壁辦公室之3組同仁處，得知有監聽 到壬○○擁有槍械之資訊，乙○○遂再度要求壬○○交出槍 械，並利用壬○○、癸○○深怕警方移送其等販賣毒品及渠 等均尚在假釋期間之弱點，認有機可趁，為取得查槍績效及 獎金，遂向壬○○表示若交出2支制式手槍，且有1人願承擔 持有槍枝、子彈及持有毒品海洛因之罪責，則可只移送該名 頂替擔罪者，而不移送壬○○、癸○○販賣毒品或施用毒品 之罪嫌，並可不必對壬○○、癸○○採尿送驗，因壬○○、 癸○○均在假釋期間（壬○○之假釋期間自92月2月7日起至 97 年12月5日止、癸○○之假釋期間自91年2月8日起至97年 1月2日止），惟恐假釋遭撤銷，只好同意乙○○之提議，由 壬○○、乙○○與田智賢達成協議，壬○○並答應提供田智 賢在監所期間之生活費用，田智賢乃應允承擔持有上開7包 毒品海洛因及相關槍械之罪責（其中關於持有毒品海洛因7 包驗後總淨重65.73公克及削尖吸管1支，業經臺灣彰化地方
法院判決田智賢連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑1年6月 併予沒收確定），並與乙○○談妥將槍械來源推給已死亡、 綽號「殺鰻」之王東樹（已於92年1月9日死亡）。癸○○、 壬○○隨即著手聯絡購買槍枝事宜，癸○○旋於同日（2月 20 日）晚上8時28分22秒，先以自己之0000000000號行動電 話撥通友人綽號「阿木」陳春木之0000000000號行動電話， 雙方約在彰化縣福興鄉境內之76號東西向快速道路與省道台 17 線交叉路口附近見面後，乙○○、丁○○、庚○○、甲 ○○、丙○○、壬○○、癸○○即共同基於未經許可持有槍 枝及子彈、在職務上所掌公文書登載不實、行使登載不實公 文書及偽造關係他人刑事被告案件證據之犯意聯絡及行為分 擔，於癸○○與陳春木在同日晚間8時29分54秒通完電話後 ，先由乙○○、庚○○、丙○○押解癸○○外出前往約定之 地點見面，並由丙○○駕駛、乙○○坐在右前座、庚○○坐 在後座戒護癸○○，抵達約定地點後，陳春木見到與癸○○ 同行者中竟有其原本就認識、原擔任彰化縣警察局鹿港分局 刑事組長之乙○○，甚感訝異，得知癸○○此行之目的係為 購買槍枝供警方做為肅槍績效，更是不願涉入其中，遂藉機 拖延，佯稱須再打聽有無槍枝來源，而與乙○○等一行人相 約稍後在彰化縣福興鄉○○村○○街8號辛○○（綽號「阿 良仔」、或「大食」）之住處見面，再告知結果。乙○○一 行人乃先抵達辛○○住處，在屋內前廳與辛○○泡茶等待， 陳春木隨後到達即與乙○○走至廚房表明無法找到買槍來源 ，乙○○聽後不悅即走回前廳，表示如此即要以現行犯將癸 ○○等人解送等語，並指示啟程返回，惟在癸○○、庚○○ 、丙○○上車後，乙○○隨後又過來表示其已聯絡妥買槍來 源，需款25萬元，其一行人在辛○○住處停留約30分鐘後， 折返回刑警隊二組辦公室，由癸○○向壬○○告知上情及表 明購槍需款25萬元，壬○○乃向其妻潘素鐘表示不願被關、 要求拿取現金25萬元交給癸○○後，即由乙○○自行駕車一 部，由丙○○駕駛另一部車後載庚○○、癸○○二人，當癸 ○○乘坐之車輛駛至辛○○住處約20至30公尺外之某土地公 廟前停下，即有某不詳姓名、年籍之人走近，自車窗向癸○ ○拿取現金25萬元，隨後癸○○等人之座車又驅往辛○○住 宅，當時乙○○已在屋內，手持1只牛皮紙袋（內有具殺傷 力之奧地利GLOCK廠製17型口徑9mm制式半自動手槍1支、槍 枝管制編號000000000 0號及口徑9mm制式子彈3顆），隨即 由丙○○、庚○○將癸○○帶回刑警隊二組辦公室。返抵後 ，乙○○表示若欲釋放壬○○、癸○○兩人，渠等須再設法 交出1支制式手槍，為爭取買槍時間，並指派二組偵查員甲
○○及當時尚不知情之戊○○於晚間9時28分、不知情之陳 東昌及顏志峰於晚間9時30分、陳東昌及顏志峰於晚間10 時 40分、甲○○及尚不知情之戊○○於晚間10時42分、陳東昌 及顏志峰於晚間10時58分，分別製作蕭麗華、田智賢、癸○ ○、壬○○、潘素鐘等人拒絕夜間詢問之筆錄。壬○○見狀 知無轉寰餘地，只得另行聯絡綽號「阿龍」之不詳姓名、年 籍之友人買槍，談妥買槍事宜，適其毒癮發作，乙○○遂指 示庚○○駕車帶同壬○○之妻潘素鐘至約定地點向綽號「阿 龍」買槍，並指派不知情之同組偵查員陳東昌、林照鴻駕駛 另一部車輛尾隨在後，潘素鐘即基於與乙○○、丁○○、庚 ○○、甲○○、丙○○、壬○○、癸○○等人共同未經許可 共同持有具有殺傷力可發射子彈之槍枝、子彈之犯意聯絡及 行為分擔，由庚○○、潘素鐘等一行人至相約見面之彰化縣 員林鎮○○路稅捐稽徵所附近，經綽號「阿龍」者交付具有 殺傷力之改造手槍1支及子彈2顆（仿BERETT A廠84型半自動 手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1 支 、槍枝管制編號00000 00000號及土造金屬彈殼加裝直徑約 8mm金屬彈頭而成之土造子彈2顆）予庚○○，並索價25 萬 元，惟該槍枝經庚○○審視，認為係改造槍枝而非制式槍枝 ，遂討價還價至4萬元成交，並由潘素鐘支付款項後，庚○ ○隨即押解潘素鐘返回二組辦公室，因壬○○等人所購買之 第2支槍枝並非制式槍枝，故乙○○表示持有槍枝及毒品部 分仍由田智賢擔罪，壬○○、癸○○不移送販賣毒品，惟兩 人仍需採尿，然不以現行犯移送其施用毒品罪嫌。乙○○、 丁○○、庚○○、甲○○、丙○○等人均明知93年2月20 日 下午5時許（迄同日下午5時55分止)，在彰化縣員林鎮○○ 街91號3樓查扣之上開7包海洛因及削尖之吸管1支係壬○○ 所有，均非田智賢所有，且上述2支槍枝及制式子彈3顆及土 造子彈2顆並非警方所查獲，而係壬○○、癸○○等人為供 警方作為肅槍績效，由警方帶同癸○○及潘素鍾外出所購得 ，作為交換警方不追究壬○○、癸○○販毒罪嫌及不將渠兩 人以現行犯解送臺灣彰化地方法院檢察署之條件，復因壬○ ○、癸○○已履行部分交換條件，為使田智賢與搜獲毒品之 相對位置合理化，決定在詢問筆錄上記載搜索時田智賢及蕭 麗華在3樓，而壬○○、癸○○、潘素鐘則在1樓，以順利將 在3樓房間內搜獲壬○○所有之海洛因7包及削尖之吸管1支 卸責予田智賢頂替承擔，乙○○即與丁○○基於將不實之事 項登載於渠等職務上所掌之警詢筆錄之犯意聯絡，經乙○○ 指示，由丁○○及當時尚不知情之戊○○於次日即93年2 月 21日凌晨1時11分許、不知情之陳東昌及林照鴻於同日凌晨2
時45分許、尚不知情之戊○○及顏志峰於同日凌晨2時50 分 許、丁○○及庚○○於同日凌晨3時許、甲○○及丙○○於 同日凌晨4時5分許，分別對田智賢、癸○○、潘素鐘、壬○ ○、蕭麗華製作筆錄，將上開不實之事項登載於渠職務上所 掌之警詢筆錄上；又為將購得之槍、彈推由田智賢承擔，乙 ○○接續與丁○○、庚○○、基於將不實之事項登載於渠等 職務上所掌之警詢筆錄之犯意聯絡，由乙○○指示丁○○及 庚○○於同日凌晨5時許，將田智賢所供：「91年11、12 月 時，『殺鰻』要求寄放1包物品在我家，我未同意且不知是 何物，但我覺得應該是違禁物品，後來只答應陪同他前往我 租住處後方停車場由他放置該物」等語之不實事項登載於渠 等職務上所掌管之警詢筆錄上。隨後乙○○、庚○○、甲○ ○、丁○○（負責現場攝影）、丙○○、戊○○（負責現場 拍照）均明知田智賢並未持有槍械及子彈，竟於93年2月21 日上午6時許，由乙○○率領甲○○、丁○○、丙○○、戊 ○○共搭一部箱型車押解田智賢，攜帶甫購得之制式手槍1 支、制式子彈3顆及改造槍枝1支、土造子彈2顆，前往彰化 縣員林鎮地區，欲尋覓一隱密地點，作為田智賢藏放王東樹 所交付槍枝、子彈之處所，此時戊○○應知上開槍、彈並非 田智賢所持有，竟仍與乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、 庚○○及壬○○、癸○○、潘素鐘等人共同基於未經許可持 有上開槍、彈（與潘素鐘間僅有持有上開改造手槍及子彈之 犯意聯絡），及與乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、庚○ ○、壬○○及癸○○等人共同基於上開在職務上所掌公文書 登載不實、行使登載不實公文書及偽造關係他人刑事被告案 件證據之犯意聯絡及行為分擔，與乙○○等人一同押解田智 賢外出虛偽取槍併予拍攝錄影，途中田智賢提議該惠安街91 號後面之自立汽車教練場無人在用，草叢甚高，可以藏放槍 、彈於該處，乙○○等人遂將車開至惠安街91號後面之自立 汽車教練場，到達後，由乙○○先指示其中一名員警將攜來 之槍、彈藏妥在自立汽車教練場旁與田智賢上開居所間之草 叢中，故田智賢在錄影前即已知悉槍彈藏放之位置，之後乙 ○○、田智賢等一行人再重回停車場上車，佯裝係田智賢帶 領乙○○等員警到藏槍地點，同時由丁○○以錄影機錄下田 智賢從下車起，假裝帶同警察起出上開槍、彈之過程，最後 再由甲○○佯裝打開塑膠袋起出槍、彈，同時由戊○○負責 拍照，而共同偽造關於田智賢違反槍砲彈藥刀械管制條例刑 事被告案件之證據。待「取槍」完畢返回刑警隊二組辦公室 後，於93年2月21日上午7時58分許，由丁○○及丙○○將田 智賢供稱之取槍過程、槍彈來源等不實事項，登載於渠等職
務上所掌之警詢筆錄上，乙○○、甲○○、丁○○、戊○○ 、丙○○又共同製作內容不實之取槍扣押筆錄、扣押物品收 據及扣押物品目錄表，以栽贓誣陷田智賢違反槍砲彈藥刀械 管制條例（即槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可 寄藏手槍罪嫌、修正前同條例第11條第4項之未經許可寄藏 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第4項之 未經許可寄藏子彈罪嫌)。乙○○並指派不知情之顏志峰製 作內容不實之田智賢違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械 管制條例之移送書，連同前述登載不實之警詢筆錄、扣押筆 錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表，暨偽造之取槍過程Ｖ ＣＤ及照片，將田智賢及蕭麗華以現行犯移送臺灣彰化地方 法院檢察署（將田智賢以違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之未經許可寄藏手槍、修正前同條例第11條第4項之未 經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第 4項之未經許可寄藏子彈等罪嫌移送；另捏指上開7包毒品係 海洛因係田智賢所有，而將田智賢以毒品危害防制條例第10 條第1項及第11條第1項之施用、持有第一級毒品海洛因罪嫌 之現行犯移送臺灣彰化地方法院檢察署偵辦），足以生損害 於田智賢及司法偵查之正確性。壬○○在田智賢、蕭麗華經 移送臺灣彰化地方法院檢察署之前，在刑警隊二組辦公室內 ，交付5萬元之生活費予田智賢（嗣再委由胡坤成於93年2月 24日寄入現金8000元、張修文於同年3月2日寄入現金8000元 、詹淞江於同年3月17日寄入現金8000元、張清貴於同年3月 29日寄入現金8000元)。乙○○、庚○○、甲○○、丁○○ 、戊○○、丙○○等人即共同基於公務員縱放人犯之故意， 依約縱放依法應逮捕之壬○○、癸○○。嗣於93年6月14日 乙○○明知內政部警政署函頒「警察機關檢肅非法槍砲彈藥 核發工作獎勵金作業規定」及偵破違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，查獲該條例第4條所列之槍砲，並追出來源者，實 際出力有功人員，應於鑑驗通知書發文日期3個月內，填報 「偵破重大刑案發給獎勵金建議表」，連同刑案移送書、偵 破報告書、槍彈鑑定書、照片、筆錄等相關資料，函送內政 部警政署刑事警察局後，將獲發獎勵金，及獲記1大功之行 政獎勵，其即先行製作記載內容為查獲田智賢持有本件手槍 及子彈之案情摘要、後附「偵破（田智賢）重大刑案發給獎 金建議表」之不實記載公文書，暨蓋用乙○○職名章後，呈 送由不知情「刑事主管」刑警隊隊長林宏儒及「機關長官」 彰化縣警察局局長林國棟蓋章後，於同日以彰警刑字第０九 三００二０六二０號發文內政部警政署，向內政部警政署申 請緝槍獎金，內政部警政署因此核發獎金5萬2000元（其中
應扣除鑑驗及作業費1040元，因此實際上可領取之總獎金為 5 萬960元），乙○○於該獎金核發到彰化縣警察局後，即 與庚○○共同基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡 ，由乙○○指示庚○○續於上述發文3個月內之93年8月4日 填製「彰化縣警察局刑警隊查獲田智賢持有制式及改造手槍 案獎金分配清冊」之公文簽呈，其中乙○○應領金額為4500 元，丁○○、庚○○應領金額各為4000元，甲○○應領金額 為6000元，丙○○應領金額為2500元，戊○○應領金額為 1500元，該簽呈先後呈經乙○○、不知情之刑警隊副隊長陳 威廷用印後未及簽核發放，即因法務部調查局中部地區機動 工作組約談乙○○等人所涉之「栽槍」犯行，致分配之獎金 尚未具領。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、關於證人壬○○、癸○○、潘素鐘、蕭麗華、田智賢、陳春 木、顏志峰、陳東昌、林照鴻等人於法務部調查局中部地區 機動工作組之調查筆錄，非無證據能力，茲分述如下：（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳 聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精 神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除 法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1 至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。又按 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不 符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定 其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較， 陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情 況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可 信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判 外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。 查證人壬○○、癸○○、蕭麗華、陳春木、顏志峰、林照 鴻等人分別在法務部調查局中部地區機動工作組時之供述
筆錄，屬於審判外之言詞陳述，被告等選任辯護人於本院 審理時爭執其證據能力，而上開證人業均經原審傳喚出庭 作證（見原審卷㈣第79-136頁、第167-180頁），其中證 人癸○○更於本院上訴審；證人壬○○於本院上訴審及本 審審理時出庭作證，核其等於審判中之證言與其等於調查 局中機組中所述大致相符，既經法院於審理中傳喚到庭， 並經被告行交互詰問程序，其等供證經調查後，足以擔保 其任意性及適當性，自非無證據能力。
（二）查，陳東昌於原審雖證稱：「（問：當時調查員是問你為 何在凌晨2點45分幫癸○○製作筆錄，你回答說你只知道 組長等人查扣手槍及子彈回組裡後擺在辦公桌上，組長要 大家趕快將筆錄完成以便移送，所以徵詢田智賢等5人同 意後，組長才指派你和林照鴻製作癸○○筆錄，是否表示 你為癸○○製作筆錄之時，扣案槍彈均已查獲？）組長有 指示我跟林照鴻幫癸○○製作筆錄，但2點多的時候還沒 有看到槍，那是調查員誤導」等語（見原審卷㈣第160 頁 反面），然調查員究如何誤導，證人陳東昌並未提出說明 （見原審卷㈣第160頁反面、第161頁），且其於偵查中更 具結證稱：伊在中機組所製作之筆錄確屬實在，伊亦有看 過筆錄後才簽名等語（見他字第1179號卷第311頁)，而當 檢察官再就同一問題訊問陳東昌時，陳東昌亦與中機組時 為相同之供述（見他字第1179號卷第312頁反面、第313頁 ），嗣更於原審證稱：中機組之筆錄是根據伊的意思記載 等語（見原審卷㈣第161頁)，足徵證人陳東昌於原審上開 所證係遭調查人員誤導云云，亦屬事後迴護被告等人之詞 ，證人陳東昌於調查局中機組所製調查筆錄既核與其於偵 查中具結後所證相符，而查無違反任意性之情形，是其在 中機組之調查筆錄依上開規定亦有證據能力。
（三）查，證人潘素鐘於原審作證時就檢察官與辯護人所詰問有 關本案栽槍之事項，多稱「忘記了」；證人田智賢於原審 作證時就替壬○○擔罪、取槍等事項與其於調查局中機組 所為陳述則大致相符；然就當日員警搜索之細節與其於調 查局中機組之調查筆錄未盡相符。惟就其等前後陳述時之 各種外部情況進行比較，即兩者時間之間隔相距甚久、其 先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，應與事實較相 近；且其等於調查局中機組詢問時所作之筆錄記載完整， 依其記載內容，係採取一問一答方式，且所述係出於自由 意志，可認證人潘素鐘、田智賢於調查局中機組詢問時陳 述所製之調查筆錄，與事實較為相近，而可信為真實，自 得為證據。
二、關於證人壬○○、癸○○、潘素鐘、蕭麗華、田智賢、陳春 木、顏志峰、陳東昌、辛○○等人之偵訊筆錄，均有證據能 力，茲列述之：
（一）按具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言 真實性之程序擔保，與歐美國家命證人宣誓之意義相同。 命證人具結，應依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1 項、第2項、第3項規定之程序為之，欠缺其一，即屬程序 不備。其中第189條第2項「結文應命證人朗讀；證人不能 朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之規 定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺 ，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自讀； 於其不能自讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚 有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後 再依同條第3項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按 指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依 上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽 名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不 生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力，於 我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責， 自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章 或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應 認證人已具結；反之，則不生具結之效力（最高法院96年 台上字第4365號裁判意旨參照）。被告等選任辯護人於本 院辯稱證人辛○○於檢察官偵訊時未朗讀結文，應無證據 能力云云，惟經本院勘驗證人辛○○於93年8月4日偵訊錄 音帶，關於檢察官是否有告知具結義務部分之譯文如下： 「檢察官問：以上所說是否實在？
答：都實在。
檢察官：檢察官諭知你具結，假如你說的是實在話，供後 具結，剛才的話，請你作一個具結文，你可以當 證人具結嗎？
證人：作證人就對了？可以。
檢察官：檢察官並告知刑事訴訟法第181條可拒絕證言。 現在是這樣啦，刑事訴訟法第181條你可以拒絕 證言，意思是說，假如你講的話，會讓你的兒子 、太太、小孩子、太太、同居人會犯罪，跟你有 關係的人會犯罪，你可以不講實話，這些人跟你 有沒有什麼關係？
證人：沒有，沒關係。
檢察官：你講的話都實在喔。
證人：都實在。
檢察官：那你要具結喔。
證人：嗯。
檢察官：那你跟被告乙○○他們有沒有親戚關係或僱傭關 係？
證人：沒有。
檢察官：簽名跟寫一下今天日期。然後朗讀出來。唸一下 ，念台語都可以。
檢察官：注意事項，刑法第168條規定，於執行審判職務 之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯 於案情有重要關係之事項，供前或供後具結而為虛偽陳述 者，處七年以下有期徒刑。」（見本院卷第144頁） 觀諸上開勘驗筆錄之記載，本件證人辛○○係於陳述後具 結作證，雖於偵訊錄音帶中未聽到證人有朗讀結文之聲音 ，或有可能因證人朗讀時音量太小、錄音設備等因素造成 ，然查，檢察官確有命證人朗讀結文，且於該次訊問後已 告知作證之義務及偽證之處罰，足認證人辛○○已充分理 解偽證所涉及之法律責任，明白結文之意義而簽名，依上 開說明，應已生具結之效力。辯護人上開爭執證人辛○○ 具結效力云云，自非可採。另辯護人以上開勘驗結果推論 證人壬○○等人之偵訊筆錄，亦未朗讀結文而難認已依法 具結，應無證據能力云云，惟依證人壬○○等人偵訊筆錄 及結文以觀，足見檢察官應有當庭諭知作證義務及偽證處 罰，並命朗讀結文之作為，辯護人上開所辯，亦無足採。（二）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以 求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟 制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問 為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指 符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在 與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判 期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在 場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使 詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據 之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述
未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證 據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於 審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（ 最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。本件檢 察官並無非法取供之情形，證人壬○○、癸○○、潘素鐘 、蕭麗華、田智賢、陳春木、顏志峰、陳東昌等人分別於 偵查中經具結後之陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳 聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但均已於原審經 以證人身分到庭補正詰問程序，其中證人壬○○亦於本院 前審、本審；證人癸○○、辛○○亦於本院前審均到庭接 受交互詰問，而完足為合法調查之證據。
（三）從而，上開證人於偵查中陳述，均以具結擔保其供述之真 實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，且均於法院審判中到庭 行交互詰問，以賦予被告對上開證人詰問之機會，則上開 證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，作為被告犯罪 證據，應屬適當，自有證據能力。
三、關於證人壬○○、田智賢、潘素鐘、癸○○、陳春木、蕭麗 華、胡坤成等人於原審所為之證述：
被告乙○○選任辯護人於本院爭執上開證人於原審作證時未 朗讀結文，應無證據能力云云。惟按審判期日之訴訟程序， 專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文，且依前揭 最高法院96年台上字第4365號裁判意旨，縱認上開證人於原 審欠缺朗讀結文之程序，然如證人已明白結文之真實意思， 應認證人已具結。被告之辯護人雖爭執上開證人證言之證據 能力，惟對此部分未提出任何調查證據之聲請，而觀諸原審 審判筆錄之記載，上開證人於原審作證時，均有「審判長諭 知證人具結之義務及偽證之處罰，命朗讀結文後令證人具結 結文附卷」之記載，且上開證人於檢察官偵查中亦均以證人 身分作證，應確已明白、認知結文之意義而簽名。況上開證 人於原審審理行交互詰問時，被告等人及其等辯護人均在場 ，渠等當庭均可對朗讀結文程序之欠缺表示異議，然綜觀原 審審判筆錄均未有檢察官或辯護人對此程序瑕疵有所表示意 見之記載。綜上各情，上開證人於原審作證時並無不瞭解具 結意義而作證之情形，從而，上開證人既經具結，自具證據 能力。
四、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降
低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託 鑑定機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名 義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即 係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符 合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告 知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經 良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作 正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無 不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力；又按倘測謊人員 具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之 問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯 罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據 ，但非無證據能力（最高法院92年度臺上字第3822號及94年 度臺上字第1753號判決意旨參照）。本件經臺灣彰化地方法 院檢察署委任法務部調查局對證人田智賢實施測謊後，經該 局出具93年9月17日調科參字第09300371510號測謊報告書1 份，及測謊鑑定過程參考資料1份（見93年度偵字第6618號 卷第148-161頁），其內容除記載鑑定方法：控制問題法、 混合問題法外，並附有證人田智賢之測謊同意書、身心狀況 調查表、測謊問卷內容題組、生理紀錄圖（含呼吸、脈搏、 膚電，顯示測謊儀器運作情形正常）、施測者（測謊員）吳 家隆之測謊資格證明，具備測謊專業能力；復參以測謊鑑定 過程參考資料所示，證人田智賢於測前會談時先完成同意測 試書面簽署、身心狀況觀察詢問、對案情供述意見詢問、測 試問題解說、測試儀器解說及其他應注意事項，先行緩和受 測者情緒並告知問卷內容，待受測者對於問卷充分理解題意 後始以「控制問題法」進行首次測試；其次再就相同之題目 ，以更動題序方式重複測試（即「混合問題法」），經本院 審核後認為上開鑑定書，認形式上已符合上開之測謊基本程 式要件，可認該鑑定書具有證據能力。
五、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於其他被告 案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有
證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述， 因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能 力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關 係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯 到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告 有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保 其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上 字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高 法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊 問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於 共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同 被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應 已治癒，而具有證據能力。查共同被告乙○○、庚○○、甲 ○○、丙○○、丁○○、戊○○於警詢、偵查中本於被告身 分所供，業於原審、本院上訴審以證人身分到庭陳述，並經 其他共同被告及辯護人當庭就上開共同被告於警詢、偵查中 本於被告身分所供為交互詰問，有筆錄在卷可考（見原審卷 ㈣第114-137頁、第180-191頁、第191-199頁、第252-267頁 、第267-279頁、第279-283頁、本院上訴審卷第279-293頁 ）。是上開共同被告於警詢、偵查中本於被告身分所供，既