臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1569號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易緝字
第263號中華民國97年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署94年度偵字第17700號，移送併辦案號：臺灣臺
中地方法院檢察署95年度偵字第3019號、臺灣雲林地方法院檢察
署96年度偵緝字第87號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣
臺中地方法院檢察署97年度偵字第19641號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾壹月。
犯罪事實
一、乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，竟基於 意圖為自己不法所有之概括犯意，先後為下述之侵占犯行：（一）乙○○於民國93年7月5日，在丙○○所任職位於臺中市南 屯區○○○路○段1000之5號「威通商行」內（移送併辦 意旨書誤以借用地點為乙○○所任職，址設臺中市西屯區 ○○○○路217之1號「驛達利汽車修配場」），向丙○○ 借用IBM品牌之筆記型電腦一部，約定用畢即予返還。詎 乙○○竟於使用該筆記型電腦後，未依約按時返還該筆記 型電腦，易持有為所有而將之侵占入己。
（二）乙○○另自93年7月間某日起，任職於甲○○所經營，址 設臺中市西屯區○○○○路217之1號「驛達利汽車修配場 」之維修部門，負責該部門之營運管理與客戶送檢汽車之 維修工作，為從事業務之人。乙○○為圖一時工作之便利 ，竟利用其職務之便，於93年11月間某日（起訴書誤為94 年1月30日），將其因維修車輛工作所需，而由甲○○所 交保管之汽車電腦解碼盒1組及汽車電腦軟體專用鑰匙1支 等物，易持有為所有，予以侵占入己。嗣因乙○○未經告 知甲○○，亦未留下任何聯絡方式，即逕行離職，經甲○ ○逐一清點乙○○所遺留於公司之物品，始知悉上情。（三）乙○○又於93年12月間某日，介紹丁○○向中古車商購買 車牌號碼B2－7183號自用小客車1部，總價為新臺幣（下 同）18萬元，丁○○因籌不出現款，乃在臺中市○○路大 順汽車修配廠內，向乙○○商借1萬元繳付頭期款，其餘 17萬元，則與中古車商約明於嗣後按月分期繳款。丁○○ 購入該部車輛不久，即感覺不合用，考量乙○○係從事車
輛保養、修配工作，認識收購中古車之業者，乃委託乙○ ○代為詢問是否有車商有意願購買該部自用小客車，丁○ ○並為便利出賣起見，乃將該部自用小客車交付予乙○○ ，由乙○○暫時保管使用，以方便有意購買者查驗車輛。 乙○○未能替證人丁○○尋得買主買受前述車輛，且未主 動與丁○○聯繫，嗣後亦推託不予返還該車，竟變易持有 為所有，予以侵占入己。迨丁○○在彰化縣溪湖鄉某修配 廠尋獲該部汽車後，僅餘車輛外殼，引擎及內部重要零件 均不知去向，始知悉上情。
（四）乙○○復於94年2月6日下午1時許，在戊○○位於雲林縣 斗六市○○路810巷168號（移送併辦意旨書誤載為1678號 ）之居住處內，向戊○○借用車牌號碼Q6－8071號自用小 客車1部，約明用畢即予返還。乙○○竟於使用該部自用 小客車完畢後，未依約按時返還該部自用小客車，在黃寶 迪在臺中市所經營之「奕勝美股份有限公司」內，將該部 自用小客車內之引擎1部拆卸後，變易持有為所有，予以 侵占入己。乙○○後即轉託黃寶迪通知戊○○將引擎已遭 拆卸之前揭自用小客車車體領回，戊○○始得悉上情。二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，暨臺中縣警察局霧峰分局報請、雲林縣警察 局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移 送原審併辦，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併 辦。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審 判外向法官所為之陳述，得為證據。」，故被告以外之人 於他案審判期日向法官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據 ，但依該項立法理由之說明，此係在任意陳述信用性已受 確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。是 以，告訴人即證人丁○○於原審法院97年度易緝字第264 號案件審理中具結所為之陳述，依上開之說明，具有證據 能力。
（二）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人
且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即告訴人丙 ○○、甲○○、戊○○於偵查中具結證述之內容，查無前 述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力 。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案 下列使用之非供述證據，及證人丙○○、甲○○、戊○○ 、黃寶迪於警詢中之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢 察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院97年9月 22日準備程序時，均表示對上開證據之證據能力不爭執， 同意作為證據（見本院卷第36頁），又本院審酌上開言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足 認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 有證據能力。
二、上揭犯罪事實一、（一）（二）（四），業據被告於本院準 備程序時坦承不諱，然對於犯罪事實一、（三）部分，則矢 口否認有侵占之故意，辯稱：該部自用小客車引擎故障，剛 好壞在彰化縣溪湖鄉，其與附近之某修配廠老闆認識，故將 該車送到該處修理，卸下其他零件是要修理引擎，其當時欠 錢，沒有能力修車，故將該車寄放在該處，等材料齊全後， 再裝上引擎云云。惟查：
（一）被告上開自白部分，核與被害人丙○○、甲○○、戊○○
及證人即奕勝美股份有限公司負責人黃寶迪先後於警詢及 偵查中指述與證陳之情節大致相符（見臺中縣警察局霧峰 分局霧警刑字第09500050號影卷第3頁至第4頁，臺中縣警 察局霧峰分局霧警刑字第0940054487號卷第8頁至第10頁 、94年度偵字第17700號卷第8頁至第9頁、第15頁至第16 頁，94年度偵字第4511號卷第5頁至第6頁，95年度偵字第 641號卷第4頁至第5頁、第7頁至第8頁），並有贓物認領 保管單一紙、「威通商行」出貨請款單1紙上之文字記載 、員警查獲照片4張、車牌號碼Q6－8071號自用小客車引 擎遭拆卸後所拍攝之照片3張、被害人戊○○自「奕勝美 股份有限公司」領回車體後所簽立之切結書影本1紙等件 在卷可資佐證（見臺中縣警察局霧峰分局霧警刑字第0950 0050號影卷第4頁反面，臺中縣警察局霧峰分局霧警刑字 第0940054487號卷第13頁、第18頁至第19頁，94年度偵字 第4511號卷第12頁至第13頁，95年度偵字第641號卷第13 頁），足認被告前開任意性之自白，核與客觀事實相符， 堪以採信。
（二）證人丁○○於93年12月間某日，透過被告之介紹，向中古 車商購買前揭車牌號碼B2－7183號自用小客車1部，總價 18萬元，證人丁○○因當時籌不出現款，乃向被告商借1 萬元繳付頭期款，其餘17萬元，則與中古車商約明於嗣後 按月分期繳款，證人丁○○購入該部車輛不久，即感覺不 合用，考量被告係從事車輛保養修配工作，結識很多收購 中古車之業者，乃委託被告代為詢問是否有車商有意願購 買該部自用小客車，證人丁○○並為便利出賣起見，乃將 該部自用小客車交付予被告，由被告暫時保管使用，以方 便有意購買者查勘鑑驗車輛，證人丁○○欲販售前揭車輛 ，亦不是出於被告之遊說慫恿，純粹係自己覺得不合用， 才將車輛交付予被告暫時保管，並伺機讓售，上述購買汽 車之頭期款1萬元，事後證人丁○○並沒有歸還予被告， 且因車子購入後，大半時間均由被告占有使用，故證人丁 ○○有要求被告幫忙分攤1期或2期之分期款，其餘款項則 全數由證人丁○○繳納完畢，被告始終未向證人丁○○表 達自己欲買入該部汽車之意思，被告嗣後未能替證人丁○ ○尋得買主買受前述車輛，且未主動與證人丁○○聯繫， 嗣後該車亦推託不予返還，待證人丁○○尋獲該部汽車後 ，僅餘車輛外殼，內部重要零件均不知去向等情，業經證 人丁○○於原審法院另案審理時證陳綦詳（見原審法院97 年度易緝字第264號卷第76頁背面至第80頁正面），並有 車籍資料查詢系統列印資料1份附卷可稽。被告持有上開
自用小客車後，在未能為證人丁○○出售該車後，即應告 知證人丁○○，並依約定將該車返還予證人丁○○，但被 告均未為上開行為，甚且依其自白，將該車擅自開至彰化 縣溪湖鄉（見上開卷第80頁），並將該汽車內之引擎及重 要零件拆除，僅餘車輛外殼，依上開客觀事實觀之，其顯 有將該車據為所有而將之處分之意思。被告雖以上開情詞 置辯，但若被告係為修理引擎，則於證人丁○○尋獲該車 時，應可在修配廠尋得引擎及其他重要零件，但證人丁○ ○在原審法院另案審理時證稱：其尋得該車時只有車殼， 引擎及重要零件均不知去向，其有問修配廠老闆，他說他 也不知道，他說汽車拖來時，就只剩下車殼等語（見上開 卷第79頁背面），可見證人丁○○未在修配廠尋得引擎及 其他重要引擎，足可證明被告之辯解不可採，被告係出於 不法所有之意圖，將該部汽車輛侵占入己之事實，事證明 確，洵堪認定。
三、被告於為上開行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2 月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有 明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月 23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照：（一）刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法 律，刑法第335條第1項普通侵占罪、刑法第336條第2項業 務侵占罪所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依 被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額 為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀 元10元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣 30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告 行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告（另 同時修正之施行之刑法施行法第1條之1，與被告行為時之 罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較，二者規定適用之 結果並無不同，且其性質屬於特別準據法，應予優先適用 ，是自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1，最高 法院96年度臺上字第1136、4185號判決意旨參照）。（二）被告於行為後，新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定， 是以被告多次行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要
件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續 犯。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，被 告自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定， 予以論處。
四、法律適用部分：
（一）被告任職於被害人甲○○所經營之「驛達利汽車修配場」 維修部門，負責該部門之營運管理與客戶送檢汽車之維修 工作，自屬從事業務之人無訛，其將因業務上工作所需而 保管之汽車電腦解碼盒一組及汽車電腦軟體專用鑰匙一支 等物予以侵占入己〔即犯罪事實一、（一）部分〕，核其 此部分所為，應係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。另 被告就上揭犯罪事實欄一、（二）（三）（四）部分之犯 行，則均係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。（二）按普通侵占與業務上侵占，僅犯罪者持有其侵占物之原因 不同，其犯罪構成要件，即不法所有之意圖及易持有他人 之財物為己有之要件，並無不同，如基於概括犯意而連續 為之，應論以連續犯（最高法院67年度第10次刑事庭庭推 總會決議參照），是本案被告1次業務侵占及3次普通侵占 之犯行，其時間緊接，所犯為基本構成要件相同罪名，顯 係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法 第56條之規定以情節較重之業務侵占罪之一罪論，並加重 其刑。
（三）被告所為前揭犯罪事實一、（一）（三）（四）所載之普 通侵占犯行，固未據檢察官於起訴書中載明，然與前揭已 起訴並經論罪之如犯罪事實欄一、（二）所載之業務侵占 犯行部分，具有刑法修正前之連續犯之裁判上一罪關係， 依審判不可分原則，為起訴效力所及，其中犯罪事實欄一 、（一）（四）為檢察官移送原審併辦（臺灣臺中地方法 院檢察署95年度偵字第3019號、臺灣雲林地方法院檢察署 96 年度偵緝字第87號），其中犯罪事實欄一、（三）經 檢察官移送本院併辦（臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵 字第19641號），本院自得併以審理。
（四）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原 審就犯罪事實一、（三）部分之普通侵占犯行，未及審酌 ，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當請求併辦， 為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。被告上訴意
旨認為：其與被害人彭至善以15萬元達成和解，並與被害 人丙○○達成協議以1萬元將電腦買下作為賠償，原審量 刑應屬過重，請求考量被告已與被害人達成和解，且素行 良好，並無前科，所侵占物品之價值不高，請求從輕量輕 等語，然原審已審酌被告侵占所得之財產價值，犯後坦承 犯行，且與被害人甲○○、戊○○表達願意和解賠償損失 之善意等情，並於犯罪事實認定被告素行尚佳，於量刑時 列入審酌，被告上訴請求從輕量刑之事由，原審均已慮及 ，至於被告與被害人丙○○和解部分，被告於本院審理期 間均未提出和解書以為佐證，是以被告上訴應無理由，惟 原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予 以撤銷改判。
（五）爰審酌被告之素行，其連續多次侵占所保管及借用之物品 ，破壞從事業務之人與朋友間應憑本之忠實誠信關係，又 為圖脫個人一時利便，竟以不法侵占之手段達成目的，致 生損害於被害人丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等人， 使其四人均因而受有財產上損失，其行為自屬可議，惟衡 酌被告不法所得之財產價值非高，其犯後坦認犯罪事實一 、（一）（二）（四）犯罪，尚有悔悟之意，其犯罪後態 度尚可，並與被害人彭至善達成和解，願支付15萬元，彌 補其所蒙受之損害，並慮及被告於原審對被害人戊○○等 人表達善意，承諾日後必將盡全力賠償彌補渠等之損失， 且被告與被害人丙○○等人雖無證據證明已和解，然被害 人丙○○等人仍得另循民事訴訟程序尋求救濟等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
（六）至被告於本案之犯罪時間雖皆在96年4月24日以前，但中 華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7月16日施行，而 被告前經原審於96年5月25日發布通緝，嗣於97年6月9日 始為警緝獲，並經原審於97年6月13日撤銷通緝，有原審 96年5月25日96年中院彥刑緝字第448號通緝書與97年6月 13日97年中院彥刑銷字第565號撤銷通緝書1份附卷可稽。 則依同條例第5條：「本條例施行前，經通緝而未於中華 民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審 判或執行者，不得依本條例減刑」之規定，被告本案犯行 自不得予以減刑，亦附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第336條第2項、（修正前）第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕
法 官 楊 真 明
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 柯 裕
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者 ，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年 以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
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