臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1328號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 劉錫熙律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院96年度
易字第112號中華民國97年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方法院檢察署95年度偵字第3661號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告無罪並無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件） 。
二、原審法院檢察署檢察官上訴意旨略以：
（一）本件告訴人於民國95年6月14日向該署提出告訴 ，被告丙 ○○於96年1月12日偵訊時明確陳稱：94年6月26日之前的 帳冊已經陸陸續續給告訴人，伊先前的帳冊已經給告訴人 ，自己沒有留存等語，且未另提出其他帳冊資料。嗣經檢 察官起訴後，復於原審審理時提出新的帳冊資料，惟均無 原始憑證可參（與會計記帳「依憑證記入帳冊」之原則不 符），證人許稟依據被告所提之新資料另重新製作試算表 後，認被告仍有現金餘額未交付告訴人，被告始另就該新 試算表又提出其他帳冊資料，指摘新試算表與事實不符。 是被告顯係就證人許稟製作試算表後，再就該試算表提出 有利於其之手寫之證據。衡諸常情，若就已存在之有利於 己之證據，莫不於涉訟之始，即盡力提出，以供檢察官參 酌，然被告於見試算表所示之結果於其不利時，始再提出 其他證據，且均係由其所製作，亦無原始憑證可查，其真 實性顯有可疑，是否係由被告參考告訴人所提之資料，再 行製作，不得而知，原審未審酌及此，即認被告分次所提 證據可採，其此部事實之認定，顯有違誤。
（二）本件於原審97年4月24日審理期日時 ，經審判長諭知並經 被告同意以證人許稟所製作之試算表（原審卷第210至212 頁）為爭執抗辯之依據，且被告亦依該試算表庭呈臺灣銀 行埔里分行97年3月28日埔里營字第09750003661號函影本 1份 ，而為如下爭執：⑴被告於該函所附之臺灣銀行光碟 櫃歷史明細查詢系統資料上，以黃色螢光筆標明39筆現金 存款，金額計新臺幣（下同）43萬3357元，自承證人許稟 於製作前開試算表時，已將之入帳；另以橘色螢光筆標明
14筆現金存款，金額計19萬3793元，則稱證人許稟於製作 前開試算表時未入帳。是依被告所言，黃色螢光筆標明部 分，不影響前開試算表之計算，而橘色螢光筆部分之19萬 3793元，被告既已以無摺存款，或轉帳匯款之方式存入告 訴人臺灣銀行乙存帳戶，則應列入前開試算表之「現金」 科目項下；⑵又被告另當庭指稱，其所呈雜衣舖服飾店93 、94、95年度總分類帳中 ，所附之現金結餘表中6筆金額 ，合計9萬793元，已以現金存入告訴人於臺灣企銀之帳戶 ；⑶被告復依上開現金結餘單所載，指告訴人亦曾逕向其 拿取現金5次合計 7萬6257元（分別為94年2月4日1萬元； 94年3月15日5915元 ；94年6月30日2萬元；94年7月26日2 萬1067元；94年11月28日1萬9275元 ）。縱認被告所陳均 屬實，然依上開試算表所示，被告應交付予告訴人金額為 37萬9042元（計算式為：94年現金借方餘額32萬1009元+9 5年現金借方餘額5萬9250元-93年貸方餘額1219元=37萬90 42元），而被告已交付之金額為：①匯存告訴人臺灣銀行 帳戶19萬3793元；②匯存告訴人臺灣企銀帳戶9萬793元； ③告訴人自取現金共7萬6257元 。則被告尚應交付與告訴 人之1萬7199元。原審就被告可否領取年終獎金1節，以告 訴人係立於使被告受刑事訴追處罰之立場而為證言，因無 其他證據可佐告訴人之證詞下，是認被告領取年終獎金之 說屬實，惟按當事人一方主張某特定事實，為使該主張得 以成為有效爭點，負有向法院提出足以支持其主張的相當 證據責任，稱為「提出證據責任」，若未履行「提出證據 責任」，該主張即不能成為有效爭點，法院得逕為對其不 利之認定，故通常主張某項積極事實之一方，應先負「提 出證據責任」，舉證之前，對方並無舉證反駁義務。本件 被告主張其與告訴人有年終獎金之約定，惟為告訴人所否 認，是被告應就該項主張，負提出證據責任，被告固提出 現金結餘單之記載為證，惟該現金結餘單係被告於審判時 始提出，且證人許稟於原審 97年4月24日審判時已證稱： 「年終獎金部分：被告於自己日記帳裡面並沒有年終獎金 支出的記載，告訴人告訴伊並無年終獎金的問題，所以伊 沒有做年終獎金的支出記載。」等語，準此，該部分之支 出被告並未記載於日記帳內，是該記載年終獎金之現金結 餘單，顯係被告事後製作，不足憑採，另參以被告係93年 6月始受僱於告訴人 ，衡情該年度縱有年終獎金，亦只能 依其受僱期間佔全年度之比例核算，即應為半個月之年終 獎金（即1萬元），而被告所製作之現金結餘單就93 年度 年終獎金記載「年終1個月20000」，原審竟認無疑義，而
予憑採，並以告訴人與被告立於相對立地位，其為證人所 為之證詞無其他證據足佐，而認被告業務侵占犯行不能證 明，其此部事實之認定，顯有違舉證責任之分配原則、經 驗法則及論理法則。
（三）被告於原審審理時自承其為臺北商專畢業，曾修習會計， 且曾於會計師事務所服務5年 ，其對於帳目之製作及其錙 銖必較之嚴重性，理應知之甚詳，惟被告竟陳稱因告訴人 之要求，所以才作出本件告訴人看得懂的日記帳，顯與常 情及其會計專業背景不符，顯係為遂行侵占犯行，始違背 其專業而作出如此混亂之帳冊等語，指摘原審判決認定被 告未涉本件業務侵占罪，顯有未洽。
三、惟查：
（一）被告於本院辯稱渠受僱於告訴人所經營之「雜衣舖服飾店 」而製作之帳冊資料，業於偵查中95年7月6日第一次開庭 後之95年7月15日即將帳冊影本資料 ，以快捷郵件郵寄原 審檢察署在卷，此有被告於本院提出之中華郵政國內快捷 郵件託運單影本1件附卷（本院卷第53頁）可憑 。而徵諸 原審檢察署他字偵查卷第 111至112頁附有被告於95年7月 14日書立之信函1封 ，文內敘明：於95年7月16日下午3時 ，本人在偵查庭說明後至今，費時多日才將資料整理好寄 出等語，而於該函文第2頁其上經批註「帳冊資料2本，入 庫」等字，並蓋有謝協豐書記官96年2月7日之圓戳日期章 （按本件偵結為96年1月31日 ，書記官製作起訴書正本為 同年2月6日 ，案件繫屬於法院則為96年2月13日），顯見 被告確有於95年7月15日寄送2本帳冊資料陳報予檢察官， 但經書記官於96年2月7日送入贓物庫。又經檢視本件之外 放證物 ，確有以鉛筆註記標示係由被告所提出之2本裝訂 完好之帳冊資料（合訂本），其一為綠色包裝封面印有之 「雜衣舖服飾店（93、94、95、96）年度日記帳、資產負 債表、損益表、試算表」字樣之帳冊資料，另一則是紫色 包裝封面印有之「雜衣舖服飾店（93、94、95）年度現金 結餘：存資本主帳戶明細單、支付薪資明細單、部份資本 主領取簽名單，（93、94、95、96）年度總分類帳」字樣 之帳冊資料，而原審判決內所謂被告提出之「現金結餘單 」 ，係影印裝訂在上開紫色包裝之帳冊資料合訂本之第1 頁至17頁，共有17張，該「現金結餘單」係以手寫方式填 寫製作（其餘帳冊資料均是打字 ），其中第4、6、9、10 、13頁內，分別有告訴人甲○○因領款而親簽「邱」或「 邱秀美」（原名）等不同於其他記帳字體（即被告書寫字 體）之字跡，其押註之日期及金額分別為94年2月4日1000
0元、94年3月25日5915元 、94年6月30日20000元、94年7 月26日21607元、94年11月28日19275元。是原審判決所載 之被告「現金結餘單」，確實早於偵查中即經被告陳報提 出，且該現金結餘單為被告親自製作，並早在本件訟爭前 即曾經告訴人過目簽名確認無訛。又該等「現金結餘單」 即係附於被告向檢察官提出而外放之帳冊證物之內，則證 人許稟無從閱卷得悉而據以核對帳務，事屬當然，而證人 許稟對帳時所製作之試算表自亦必遺漏參考上開帳務資料 ，則許稟所提出之試算表 3張既存有瑕疵，其所為查帳之 結論，自不得據為認定被告有侵占款項行為之憑證。（二）上訴意旨雖以縱使被告所提出之現金結餘單屬實，然對照 許稟提出之試算表 ，其間仍有1萬7199元之差額，此為被 告尚應交付與告訴人者云云。然則，姑不論上訴意旨之計 算方法明顯不同於被告於本院審理中所提出者（按依本院 卷附第50至51頁被告之答辯狀所載之計算方式，告訴人尚 應歸還被告3萬1293元 ），僅就證人許稟所提出之試算表 而言，證人許稟最後於原審所提出其於 96年9月24日製作 試算表3紙之查帳結論（原審卷第210至212頁 ），已不同 於其偵查中所提出者，此乃因雙方就帳務資料事後仍陸續 蒐集所致，則本件顯然不能確保事後有無再發現遺漏帳務 資料未查核之可能，從而許稟所提出試算表之查帳結論既 仍有浮動之可能，且其於原審最後所提出之試算表亦有如 上述之瑕疵，則上訴意旨以此有瑕疵之試算表為基礎所計 算出被告尚應交付告訴人1萬7199元之指訴 ，其立論不免 有疑（按即使以上訴意旨之計算方法，其所得金額亦應是 1萬8199元，亦與上訴意旨所指不符）。
（三）就告訴人與被告間有無年終獎金之約定乙節，經查，被告 受僱於告訴人，其薪資是採按月計薪 2萬元之方式受薪， 此為告訴人所是認。而衡諸常情，除非係包工業或按件論 酬或按業績計酬，一般按月支金領固定薪資之工作，雇主 與受雇人間恆有年終獎金之約定，而該年終獎金之約定並 非須書面為之，金額多寡亦不固定。是以，被告抗辯其與 告訴人間原即有年終獎金之約定，此乃符合社會常情，告 訴人之否認反而與社會常情不符。又參諸卷附被告所提出 之第4張即94年2月4日現金結餘單以觀，其內第2項之支出 即記載年終獎金（按應係93年度 ）1個月20000元，第3項 則有甲○○簽領10000元之簽名，當日結算金額為00000－ 00000－00000－00000＝33778元 ，其旁則有「2／15存台 灣企銀」之記載，此經核對卷附告訴人所開立之台灣企銀 帳戶交易明細，確有於94年2月15日存入33778元者相符（
原審卷一第241頁，按94年2月5日至2月13日為春節假期， 2月14日為春節假期後第一天上班日 ），顯見該94年2月4 日現金結餘單內之記載屬實，被告亦如實履行其記帳及存 款之責，則告訴人之簽領10000元（ 告訴人在其上簽「邱 」字），既是在同一日現金結餘單記載「 年終獎金1個月 20000元」之後 ，則其焉有不知被告支領年終獎金之理， 顯見告訴人當時是同意被告支領 2萬元之年終獎金。至於 為何被告93年度僅工作6個月，卻支領1個月之年終獎金？ 然民間就業，關於年終獎金究應支付若干，本非如公家機 關之硬性規定，全由業主決定，此不足為奇，並不生疑義 。
（四）本件公訴意旨認被告有侵占犯嫌，係以證人許稟所製作之 本件「雜衣舖服飾店」試算表3紙（影本見原審卷一第210 至212頁）為依據，即依該試算表所示 ，其中現金之會計 科目中借方仍有餘額，易言之，現金尚有餘額，惟被告並 未將該餘額交給告訴人甲○○，故認為該現金餘額遭被告 侵占。惟證人許稟係依據告訴人甲○○提供給伊 130多張 日記帳及50幾張會計憑證（原始出入憑證）、13張中國信 託刷卡對帳單為基礎而製作上開試算表3紙 ，此經許稟於 原審審理時證述明確（原審卷一第251、252頁），然告訴 人甲○○所交付證人許稟核算之帳務資料，並非齊全，已 如前述。雖公訴人以被告至偵查終結前仍無法完全說明諸 如各年度之營收、支出金額之事項，因認被告有侵占之犯 嫌。然則，坊間一般商店多未建立會計制度，其記帳均未 有專業之水準，即使是曾學習會計知識者，其所學與實際 所用亦非必全然一致，本件「雜衣舖服飾店」之會計作帳 亦不例外，此從證人許稟於原審之證述亦明，是以除非被 告係自93年6月間開始任職後即有計劃地預謀侵占 ，否則 在一般商店會計制度不全之下，每日帳務紛雜，任何人於 數年後經店家指控帳務不符，焉能立即完整說明帳務之來 龍去脈？本件被告雖未能於遭告訴人指訴之初，即完整說 明帳務之來去，然以此相同檢視告訴人之指訴，如前述， 以卷附被告手寫之「現金結餘單」顯示告訴人有於 94年2 月4日簽領10000元、94年3月25日簽領5915元、94年6月30 日簽領20000元、94年7月26日簽領21607元 、94年11月28 日簽領19275元，然告訴人於原審就此僅能確認有於94年3 月25日簽領5915元、94年6月30日簽領20000元、94年11月 28日簽領19275元，餘者已不復記憶 ，經原審法官命其陳 報，惟迄至本院審理，仍無法陳報，此實與被告無異。而 按刑法業務侵占罪之成立，須有不法所有之意圖，及易持
有為所有之行為。然被告如何有不法所有之意圖？何時對 就筆款項及以何方法易持有為所有？暨其據為己有之去向 為何？等等，均應由指訴之告訴人及檢察官負舉證之責， 依無罪推定原則，被告不負自證己無罪之責，然就上開各 點，告訴人及公訴人均無法舉證以明其說，自不能以被告 無法完整說明帳務之來龍去脈及依證人許稟所製作仍有瑕 疵之試算表，僅以帳務會計科目之現金仍有結餘，即遽認 被告有侵占犯行。
（五）被告所涉本件業務侵占犯行，顯無積極證據足資證明，原 審因而諭知被告無罪，並無何違誤之處，檢察官上開上訴 所指各節，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 真 明
法 官 賴 恭 利
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日