損害賠償
臺灣高等法院(民事),智上更(一)字,97年度,6號
TPHV,97,智上更(一),6,20081111,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 97年度智上更㈠字第6號
上　訴　人　　馥媺國際開發股份有限公司
兼法定代理人　丁○○
上　訴　人　　豈意有限公司
兼法定代理人　丙○○
追加　被告　　甲○○
共　　　同
訴訟代理人　　張玲綺律師
　　　　　　　黃捷琳律師
被　上訴人　　捷成興業有限公司
兼法定代理人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　　黃秀珠律師
複　代理人　　李耀馨律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十
四年十一月二十五日台灣台北地方法院九十四年度智字第二七號
第一審判決，提起上訴，被上訴人則為訴之追加、擴張，經最高
法院第一次發回，本院於九十七年十月二十八日言詞辯論終結，
並判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加及擴張之訴）除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一、第三 款擴張或減縮應受判決事項之聲明情形，不在此限。又法院 因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加之 裁判，不得聲明不服。民事訴訟法第四百四十六條第一項、 第二百五十五條第一項第二、三款、第二百五十八條第一項 定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴 與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生 活可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程度範圍內據同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。被上訴 人主張追加被告甲○○為共同侵權行為人，於本院更審前追 加甲○○為共同被告，業經本院前審准予追加，依上開規定



，不得聲明不服，即屬已確定得予追加。又查被上訴人於原 審第二、三項起訴聲明原為：上訴人應連帶給付被上訴人捷 成興業有限公司（下稱捷成公司）暨乙○○各新台幣（下同 ）一百十七萬五千五百七十六元本息。嗣於本院，仍據同一 訴訟標的，而將聲明改為：上訴人及追加被告甲○○應連帶 給付被上訴人捷成公司暨乙○○各三百四十三萬一千一百五 十一元本息，經核應合於請求之基礎事實同一及基於同一訴 訟標的之聲明擴張情形，依上開規定，毋庸經對造同意，依 法應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人乙○○依法享有中華民國新型 專利第一八一七五二號「胸罩懸掛式調整型內衣組」及第一 六○八四五號「調整型內衣改良結構」之專利權（下稱系爭 專利權），並取得經濟部智慧財產局所核發之專利證書，專 利權期間分別自民國（下同）八十九年六月二十一日起至一 百年六月十日及自九十年十一月十一日至一０一年二月二十 日止。嗣被上訴人乙○○將系爭專利權專屬授權予被上訴人 捷成公司製造銷售，而上訴人馥媺國際開發股份有限公司（ 下稱馥媺公司）於公司設立中，由其代表人即上訴人丁○○ 與被上訴人捷成公司簽訂銷售代理合約書（下稱系爭契約） ，並由設立後之上訴人馥媺公司承受系爭契約，依系爭契約 約定，消費者向上訴人馥媺公司購買塑身衣後，該公司則下 單予被上訴人捷成公司以生產製作塑身衣，被上訴人捷成公 司製作完成後，再由上訴人馥媺公司交付予消費者。詎馥媺 公司竟擅自委託上訴人豈意公司製造塑身衣，並銷售予消費 者，其等所製造販售之商品已侵害被上訴人上開專利，而依 上訴人馥媺公司九十三年五月至九十四年四月銷項發票得知 ，數量為二百零三件，金額為三百七十六萬二千八百元，扣 除上訴人馥媺公司與捷成公司於該期間之交易數額三十三萬 一千六百四十九元，獲利應為三百四十三萬一千一百五十一 元。復依乙○○及捷成公司授權契約所載，銷售塑身衣之利 潤由被上訴人乙○○及捷成公司各取得百分之五十，並約定 若有第三人侵害系爭新型專利權時，其損害償金亦各取得百 分之五十。又因上訴人原為捷成公司之代理商或員工，其等 侵害系爭專利權為故意且情節重大，依專利法第八十五條第 三項規定：「依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依 侵害情節，酌定損害額以上賠償。但不得超過損害額之三倍 。」，被上訴人請求酌定損害額（一百七十一萬五千五百七 十六元）二倍之賠償，即為三百四十三萬一千一百五十一元 。又追加被告甲○○於任職捷成公司期間，由被上訴人乙○ ○教授燒燙傷緊身衣、抽脂褲、抽脂衣及系爭二件新型專利



專利權之塑身衣繪圖、打版及製作，關於繪圖、打版二項工 作，在捷成公司及豈意公司所有員工中，因僅甲○○有此能 力；且甲○○於原審亦自認張戎欣所定製之黑色塑身衣乃其 所修改，則甲○○仍侵害被上訴人之專利權，而需負侵權行 為責任，且其修改數量為二百零三件。而甲○○於九十三年 七月從捷成公司不告離職，八月九日成立豈意公司擔任負責 人，同年十二日二十三日捷成公司寄發存證信函後，十二月 二十九日豈意公司變更負責人為丙○○，甲○○仍參與並共 同侵害系爭專利權塑身衣之製作繼續侵害捷成公司之專利權 。被上訴人自得依民法第一百八十四條、第一百八十五條、 第二十八條及公司法第二十三條規定，請求豈意公司及其法 定代理人丙○○與馥媺公司及其法定代理人丁○○及甲○○ 連帶賠償乙○○及捷成公司各三百四十三萬一千一百五十一 元。又如認甲○○不應就全部侵害負連帶責任，則交付製作 塑身衣時點係自甲○○任職捷成公司至九十三年六月離職後 ，故九十三年五月開始甲○○應即製作侵害系爭專利權塑身 衣，九十三年八月九日豈意公司成立前應與馥媺公司及丁○ ○負共同侵權行為連帶賠償責任，其金額為一百八十三萬八 千二百三十五元；而至九十三年八月九日豈意公司成立，交 由豈意公司製作，至九十三年十二月二十九日辭去豈意公司 負責人止，甲○○應以豈意公司負責人身份與馥媺公司、丁 ○○及豈意公司負連帶賠償責任，金額為一百二十萬六千六 百七十九元，是追加被告甲○○依共同侵權及豈意公司負責 人身份自九十三年五月至九十三年十二日二十九日應連帶賠 償之金額為三百零四萬四千九百一十四元。再者，如認甲○ ○僅應以豈意公司負責人身份負連帶責任，則從九十三年八 月九日至同年十二日二十九日任負責人期間，甲○○應負連 帶賠償責任之金額僅為一百二十萬六千六百七十九元。豈意 公司負責人變更為丙○○後，丙○○應就任負責人期間內， 以負責人身份與豈意公司連帶賠償金額為七十一萬七千八百 八十六元。又豈意公司於九十三年八月九日始行設立，故豈 意公司九十三年八月九日起至九十四年一月因共同侵害系爭 專利權應連帶賠償之金額為一百九十二萬四千五百六十五元 。爰本於共同侵權行為之法律關係，求為命上訴人丁○○、 豈意有限公司、丙○○、及追加被告甲○○連帶給付捷成公 司三百四十三萬一千一百五十一元本息，上訴人馥媺公司等 人及追加被告甲○○連帶給付乙○○三百四十三萬一千一百 五十一元本息之判決。（被上訴人於原審起訴聲明為：㈠上 訴人馥媺公司應給付被上訴人捷成公司三百萬元本息。㈡上 訴人等應連帶給付被上訴人捷成公司一百十七萬五千五百七



十六元本息。㈢上訴人應連帶給付被上訴人乙○○一百十七 萬五千五百七十六元本息。㈣上訴人豈意公司應將如原判決 附件一（下同）所示之彈性布二匹返還予被上訴人捷成公司 。㈤上訴人豈意公司應將如原判決附件二（下同）所示之彈 性布十七匹予以銷燬。原審則判命：上訴人馥媺公司應給付 被上訴人捷成公司三百萬元本息。上訴人應連帶給付被上訴 人捷成公司一百一十七萬五千五百七十六元本息。上訴人應 連帶給付被上訴人乙○○一百一十七萬五千五百七十六元本 息。上訴人豈意公司應將如附件二所示之彈性布十七匹予以 銷燬。被上訴人其餘之訴駁回。而被上訴人對於請求豈意公 司返還附件一所示之彈性布二匹敗訴部分，並未上訴。豈意 公司對於附件二所示之彈性布十七匹銷燬部分，提起上訴， 本院前審駁回豈意公司該部分上訴，豈意公司未據以上訴第 三審，應已確定。就被上訴人捷成公司請求馥媺公司給付違 約金三百萬元本息部分，馥媺公司提起上訴，本院前審駁回 馥媺公司此部分上訴，馥媺公司亦未據以聲明不服，應已告 確定。又被上訴人於第一審依侵權行為規定，請求馥媺公司 等人連帶給付被上訴人捷成公司及乙○○各一百十七萬五千 五百七十六元本息，嗣於本院追加甲○○為被告，並擴張聲 明請求馥媺公司等人及甲○○連帶給付被上訴人各三百四十 三萬一千一百五十一元本息，本院前審判決廢棄原判決關於 命上訴人馥媺公司給付捷成公司超過新臺幣三百萬元本息部 分，改判駁回被上訴人捷成公司在第一審之訴。被上訴人捷 成公司上訴，經最高法院駁回此部分上訴確定。是本件僅被 上訴人捷成公司本於侵權行為請求上訴人丁○○、豈意有限 公司、丙○○、及追加被告甲○○連帶給付部分，及被上訴 人乙○○本於侵權行為請求上訴人等及甲○○連帶給付部分 為審理範圍。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴 人負擔。追加及擴張後訴之聲明：㈠上訴人丁○○、豈意有 限公司、丙○○、及追加被告甲○○應再連帶給付捷成公司 二百二十五萬五千五百七十五元及自九十五年四月七日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人等及 追加被告甲○○應再連帶給付被上訴人乙○○二百二十五萬 五千五百七十五元及自九十五年四月七日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。㈢擴張訴之聲明之訴訟費用 由上訴人等及追加被告甲○○負擔。㈢被上訴人願供擔保請 准為假執行宣告。
三、上訴人馥媺公司、丁○○則以：並未委託豈意公司製造侵害 系爭專利之物品，馥媺公司乃係自行研發產品，另行取得新 型專利權，無仿冒捷成公司產品必要。又消費者於訂貨時，



偶發生設計師測量有誤情事，致被上訴人捷成公司所製作之 衣服無法交付予消費者，並有消費者於訂貨後取消交易，遂 產生庫存品，上訴人馥媺公司將庫存品出售，並未違反系爭 契約。且其為服務客戶，曾委託上訴人豈意公司修改塑身衣 ，惟僅將被上訴人捷成公司所製造之塑身衣酌予修改其尺寸 ，俾符客戶之需要，並未侵害被上訴人之專利權。證人張戎 欣於九十四年一月間前往上訴人馥媺公司訂購塑身衣時，經 馥媺公司介紹其他款式之塑身衣，張戎欣均不接受，而堅持 要訂購系爭專利塑身衣，上訴人無奈只好提供所庫存之捷成 公司塑身衣，交由豈意公司修改。被上訴人以系爭張戎欣訂 購之一件塑身衣，據以推論上訴人馥媺公司自九十三年五月 至九十四年四月所販售之全部塑身衣，均係侵害系爭專利之 物品，顯違論理法則。被上訴人捷成公司曾於九十四年三月 間，對上訴人聲請假扣押，經台北地院於九十四年四月十八 日偕同警員及捷成公司人員前往上訴人公司執行假扣押程序 （九十四年度執全字第八八二號），針對上訴人公司辦公室 及倉庫，進行全面式搜索（包含所有抽屜、櫥櫃）經過一小 時之清查後，並未查扣任何物品，空手而回。倘如被上訴人 所言，上訴人販售之塑身衣均係侵害系爭專利之物品，則執 行假扣押當天，上訴人公司倉庫內滿是塑身衣，衡情應遭扣 。足證被上訴人指稱上訴人販售侵害系爭專利之物品云云， 並非事實。上訴人馥媺公司係一直銷事業體，依照多層次傳 銷管理辦法第五條第六項、第七條規定，於九十二年二月二 十六日向公平交易委員會所報備之塑身衣銷售價格為一萬六 千八百元（強束、中束塑身衣）、一萬七千八百元（輕束塑 身衣）、一萬八千八百元（強束、中束塑身衣十胸罩）及一 萬九千八百元（輕束塑身衣十目臼罩）。而上訴人馥媺公司 之主要供貨商為吉盈公司、璦之夢股份有限公司、嘉力興業 有限公司、翎麗公司、豈意有限公司等廠商。本件國稅局函 覆原審法院有關上訴人公司自九十三年五月至九十四年四月 之銷項發票所示商品，係上訴人馥媺公司分別向上開供貨廠 商購買。上訴人馥媺公司與捷成公司結束合作關係後，即轉 而向其他廠商購買不同款式之塑身衣銷售，該等塑身衣與系 爭專利完全不同。然基於銷售策略之一貫性，上訴人馥媺公 司並未更改塑身衣之銷售價格，而仍沿襲先前報備之價格， 繼續銷售其他廠商製造之不同型式塑身衣。實不得因上訴人 馥媺公司銷售塑身衣之價格未變，即認定所銷售之塑身衣均 係系爭專利物品。坊間塑身衣販售價格為一萬六千八百、一 萬七千八百、一萬八千八百、一萬九千八百元者，所在多有 ，被上訴人主張凡馥媺公司銷售金額為此數額或其倍數之商



品，均屬侵害系爭專利之產品云云，自嫌無據。倘被上訴人 主張可採，豈非舉凡市面上塑身衣販售價格與被上訴人相同 者，均係侵害系爭專利之物品？其論理顯不足採甚明等語， 資為抗辯。上訴暨答辯聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。 ㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁 回。㈢被上訴人擴張之訴駁回㈣第一、二審（除確定部分外 ）、發回前第三審及擴張之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。 ㈤如受不利判決，請准上訴人提供現金或等值之台灣銀行可 轉讓定期存單供擔保後，免為假執行。
四、上訴人豈意公司、丙○○、追加被告甲○○則以：豈意公司 係受馥媺公司與訴外人嘉力國際興業有限公司委託修改其客 戶向捷成公司訂製塑身衣，並未侵害系爭專利權，甲○○僅 幫馥媺公司修改客戶張戎欣之塑身衣。是訴外人張戎欣所訂 購之塑身衣係豈意公司接受馥媺公司委託，就馥媺公司庫存 捷成公司製造之塑身衣修改而成，依專利法第一百零八條準 用第五十七條第一項第六款規定，對於販賣後專利物品進行 修改，乃法所許，自不構成侵權。又縱豈意公司修改張容欣 訂購之塑身衣係屬侵害專利權行為，豈意公司、丙○○、甲 ○○亦僅就所修改之一件塑身衣負擔法律責任，即被上訴人 僅得請求八百元修改費用之損害額。豈意公司並未接受馥媺 公司委託製造系爭專利物品，馥媺公司銷項發票僅得證明該 公司銷售品項及數額，與豈意公司無涉，自不得據以認定豈 意公司有製造系爭專利物品及該發票所示商品均係源自豈意 公司所製造之事實，故捷成公司指摘豈意公司、丙○○、甲 ○○侵害其專利權並獲利三百四十三萬一千一百五十一元云 云，並無依據。又甲○○於九十三年十二日二十九日即辭去 豈意公司負責人職務，自此未再參與豈意公司經營，故甲○ ○對於豈意公司自九十四年一月起因違反法令執行業務致他 人受有損害之行為，自不負連帶責任。同理，丙○○對於豈 意公司於九十三年十二日二十九日之前因違反法令執行業務 致他人受有損害之行為，亦不負連帶責任。是被上訴人主張 丙○○及甲○○應就豈意公司之全部行為共同負連帶賠償責 任，自不足採等語，資為抗辯。豈意公司、丙○○上訴暨答 辯聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之 擴張之訴駁回。㈣第一、二審（除確定部分外）、發回前第 三審及擴張之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤如受不利判 決，請准上訴人提供現金或等值之臺北富邦銀行可轉讓定期 存單為擔保後，得免為假執行。追加被告甲○○答辯聲明： ㈠上訴人之追加之訴駁回。㈡第二審及發回前第三審之訴訟



費用由被上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准提供現金或等 值之臺北富邦銀行可轉讓定期存單供擔保後，得免為假執行 。
五、被上訴人主張：系爭專利權，原為被上訴人乙○○所有，經 我國經濟部智慧財產局核發專利證書，專利權期間分別自八 十九條六月二十一日起至一百年六月十日及自九十年十一月 十一日至一百零一年二月二十日止，有中華民國專利證書影 本附於原審卷第七、八頁可稽。嗣乙○○將系爭二件新型專 利之專利權授權予被上訴人捷成公司製造銷售，而上訴人馥 媺公司設立中，曾由其代表人即上訴人丁○○與捷成公司簽 訂銷售代理合約書，上開契約嗣後由設立後之馥媺公司承受 ，而依該契約約定，消費者向馥媺公司購買塑身衣後，馥媺 公司應下單予捷成公司生產製作塑身衣，捷成公司製作完成 後，再由馥媺公司交付予消費者。證人張戎欣曾至馥媺公司 訂製一件黑色塑身衣之事實，為兩造所不爭執，並有銷售代 理合約書、補充條約、新型專利說明書在卷可稽，堪信為真 實。被上訴人捷成公司主張：上訴人馥媺公司擅自委託上訴 人豈意公司修改塑身衣，並銷售予消費者，馥媺公司既已違 約，捷成公司依銷售代理合約書得向上訴人馥媺公司請求三 百萬元之違約金賠償部分，業經本院前審判決上訴人馥媺公 司敗訴，未據馥媺公司聲明不服，已告確定，亦堪信為真實 。被上訴人捷成公司、乙○○另主張：馥媺公司委託豈意公 司製造系爭專利物品，侵害其專利權，上訴人等與追加被告 甲○○應共負違反專利法之損害賠償責任，本於共同侵權行 為之法律關係，求為命上訴人丁○○、豈意有限公司、丙○ ○、及追加被告甲○○連帶給付捷成公司三百四十三萬一千 一百五十一元本息，上訴人馥媺公司等人及追加被告甲○○ 連帶給付乙○○三百四十三萬一千一百五十一元本息等語， 則為上訴人等及追加被告甲○○所否認，並以前揭情詞置辯 。是以本件兩造爭執要點即在於：證人張戎欣訂購之塑身衣 係全新製造或以庫存品修改？如張戎欣訂購之塑身衣係以庫 存品修改，是否構成侵害被上訴人專利權？上訴人馥媺公司 有無委託豈意公司製造系爭專利物品？製造之商品及數量為 何？被上訴人捷成公司對上訴人馥媺公司請求百萬元之違約 金賠償後，被上訴人是否仍得對上訴人及追加被告請求共同 侵權行為之損害賠償？豈意公司如有侵害系爭專利權，丙○ ○及甲○○各應連帶負責之範圍為何？茲析述如下。六、證人張戎欣訂購之塑身衣係全新製造或以庫存品修改？ ㈠經查上訴人馥媺公司與被上訴人捷成公司間之銷售代理合約 第六條第二項約定：「若因馥媺公司量身不當或筆誤所造成



之商品瑕疵，其損失由馥媺公司負責。若需修改，捷成公司 得向馥媺公司酌付工本費一百五十元，但若瑕疵嚴重致無法 修改而必須重做，則由馥媺公司自行負擔。」足見，於捷成 公司與馥媺公司之合作關係中，確有可能發生因馥媺公司人 員量身不當或筆誤，致生商品嚴重不符消費者要求，而須由 馥媺公司負擔費用委請捷成公司另行重做之情形，否則雙方 不會於合約中特別約明上開事項。從而，該等因馥媺公司人 員測量錯誤所產生之瑕疵品即成為馥媺公司之庫存品。 ㈡證人唐秀蘭即馥媺公司之下線參加人（量身設計師）於原審 證稱：「馥媺公司庫存品的來源，有些是客人之前的尺寸有 錯誤，或是客人的貨款不足，沒辦法取貨，這些貨品就變成 庫存品。」（見原審卷第一七四頁）足證馥媺公司確有庫存 捷成公司製造之塑身衣。且吾人日常交易生活上，消費者支 付定金後取消交易之情形比比皆是，被上訴人主張「衡諸常 情消費者不可能自認損失取消交易致馥媺公司產生庫存品」 云云，顯不足採。
㈢更審前本院函詢捷成公司之另一合作廠商嘉力興業有限公司 ，請其說明：「是否仍保存購自捷成公司之塑身衣，平常是 否有保留庫存品？」，經該公司函覆表示：「該公司平常皆 有保留庫存品，為數約二十至三十件左右」等語，（見本院 更審前卷第八九頁）亦足證明捷成公司之合作廠商平時即有 庫存捷成公司塑身衣之常態。
㈣證人施淑惠即馥媺公司負責人丁○○之配偶於原審證稱：「 張戎欣之塑身衣係就馥媺公司庫存之捷成產品所修改」。（ 見原審卷第一七五頁）追加被告甲○○於原審亦以證人身分 證稱：「張戎欣訂購之黑色塑身衣是馥媺接洽的，他先傳真 給我要我打版，他拿兩件庫存品給我讓我修改，兩件庫存品 都是以前捷成做的」、「他說要以尺寸來改，他拿很多件來 比，看哪件比較適合改，、、我改的是捷成的衣服沒錯。」 （見原審卷第二七三頁），足證張戎欣訂購之塑身衣係以馥 媺公司庫存捷成公司製造之塑身衣修改而成。
㈤證人張戎欣固於原審證稱其於九十四年初訂購系爭塑身衣時 ，上訴人馥媺公司內有以模特兒展示系爭專利塑身衣等語。 然而張戎欣係捷成公司員工，立場已有偏頗，且其並非專業 鑑定人員，復未將展示於模特兒身上之塑身衣取下詳為檢視 ，自無從確定該模特兒身上展示之塑身衣，是否係違反系爭 專利之物品。況上訴人馥媺公司原本即庫存捷成公司塑身衣 ，該等庫存品並非不得加以販售，故縱使馥媺公司將購自捷 成公司之塑身衣，於店內模特兒身上展示，亦屬情理之常， 自不得據以認定張戎欣訂購之塑身衣，係馥媺公司委託豈意



公司全新製造。
㈥綜上，上訴人就其所辯：「證人張戎欣訂購之塑身衣係以庫 存品修改」之事實，業已提出相當證據證明，被上訴人主張 上訴人之答辯不實，堅持係上訴人馥媺公司委託上訴人豈意 公司全新製造，自應負舉證責任。被上訴人始終未舉證以實 其說，自難採信。
七、如張戎欣訂購之塑身衣係以庫存品修改，是否構成侵害被上 訴人專利權？
㈠專利法第五十六條第一項固賦與專利權人專有排除他人未經 其同意而製造、販賣專利物品之權。但專利權人依專利法所 賦與之權利，自己製造、販賣或同意他人製造、販賣其專利 物品後，已從中獲取利益，如允許其就已販賣之專利物品再 主張專利權，將影響專利物品之流通與利用，而與公益有違 ，故而發展出「權利耗盡原則」（principle ofexhaustion ），依此原則，專利權人自己製造、販賣或同意他人製造 、販賣之專利物品經第一次流入市場後，專利權人就該專利 物品之權利已經耗盡，不得再享有其他權能。依據專利法第 一百零八條準用第五十七條第一項第六款規定，專利權人所 製造或經其同意製造之專利物品販賣後，對於上開專利物品 之使用或再販賣，均非屬專利權效力所及，即係本諸權利耗 盡原則所為之立法。準此，就專利權人自行製造而販售之專 利物品為修改後再販賣，即不生侵害專利權之問題。張戎欣 訂購之塑身衣既係由馥媺公司庫存捷成公司製造之塑身衣修 改而成，該庫存品先前業經捷成公司販售予馥媺公司，捷成 公司對上開馥媺公司庫存品已不再享有其他權能，上訴人修 改該塑身衣，自無侵害系爭專利權可言。
㈡捷成公司雖主張：被上訴人與馥媺公司簽立者為銷售代理合 約，被上訴人係提供塑身衣系列商品予上訴人馥媺公司銷售 ，而非販賣予馥媺公司，亦與專利法五十七條第一項第六款 之規定不符云云。惟查依據銷售代理契約第六條第一項約定 ：「捷成公司接獲馥媺公司之訂單後，於三至七個工作天交 貨」；第八條第一項約定：「馥媺公司同意於簽約時開立十 二張支票交付捷成公司，按月扣抵應付捷成公司之應付貨款 」；同條第二項約定：「每月月底最後一日結算該月之出貨 總金額」；同條第三項約定：「每月貨款差額於出貨次月五 日之前，由馥媺公司匯至捷成公司指定帳戶，以達銀貨兩訖 ；馥媺公司訂單如超過平均訂貨量，應先開立暫付款之支票 ，於次月雙方結清貨款時，由總額中扣除。」足證前開銷售 代理合約，實際上為一繼續性供給契約，由馥媺公司按月向 捷成公司購買塑身衣，並按月結清應付之買賣價金，每一訂



購（及出售）行為均係單一之買賣契約。捷成公司主張非販 賣云云，顯不足採。
㈢查上訴人馥媺公司庫存捷成公司製造之塑身衣，均係馥媺公 司以每件五千元之代價向捷成公司購買，故關於該等馥媺公 司庫存之塑身衣，捷成公司已從中獲取利益（捷成公司就該 專利物品之權利已經耗盡，不得再享有其他權能），反觀馥 媺公司就該等庫存品，則因測量錯誤或消費者取消訂單等原 因，無法順利售出以獲取利潤致成為庫存品。馥媺公司嗣後 於適當時機，就購自捷成公司之專利物品進行修改後販售他 人，僅在彌補其原可獲得之合理利潤，本無違雙方簽約互蒙 其利之目的。被上訴人主張馥媺公司就其庫存捷成公司製造 之塑身衣修改後販售他人，致捷成公司未獲得任何利潤，有 違誠信及合約精神，構成侵權行為云云，即非可採。八、上訴人馥媺公司有無委託豈意公司製造系爭專利物品？製造 之商品及數量為何？
㈠最高法院發回意旨明確指出「豈意公司有無及自何時開始受 馥媺公司委託製作侵害系爭專利之商品及數量，攸關乙○○ 等人可否請求損害賠償及馥媺公司等人各應負責之範圍，事 實既未臻明確，本院尚無從為法律上判斷。」，則被上訴人 就此有利於己之事實存在，自應負舉證責任。
㈡經查上訴人及追加被告均否認被上訴人主張：馥媺公司有委 託豈意公司製造系爭專利物品之事實。被上訴人對於馥媺公 司曾於「何時」委託豈意公司製造塑身衣？製造之塑身衣「 樣款、型式」為何？製造之「數量」為何？該等數量之塑身 衣與系爭專利範圍有何相同之處？等之事實，俱未舉證以實 其說，僅提出與豈意公司無涉之馥媺公司銷項發票資料，主 張豈意公司有製造二百零三件系爭專利物品，其主張自不足 採。
㈢原審法院向國稅局調取之馥媺公司銷項發票固得證明馥媺公 司有銷售塑身衣及胸罩之事實，然坊間塑身衣設計款式眾多 （按國內塑身衣相關新型專利即高達四九種之多，見本院卷 第三○至三一頁），加以其他未申請專利之各式各樣塑身衣 ，款式幾達千百種，自難逕認馥媺公司銷項發票所示塑身衣 ，其款型樣式必與系爭專利相同。至於產品價格，僅係相對 反應產品之品質，自不得以「產品價格同一」據以認定「產 品內容同一」，其理甚明。從而，被上訴人主張馥媺公司發 票資料中，凡金額為一萬六千八百、一萬七千八百、一萬八 千八百及其倍數之塑身衣（計二百零三件），均屬侵害系爭 專利權之物品云云，純屬臆測之詞，顯乏事證，自不足採。 ㈣查上訴人馥媺公司辯稱其係一直銷事業體，依照多層次傳銷



管理辦法第五條第六項、第七條規定，於九十二年二月二十 六日向公平交易委員會所報備之塑身衣銷售價格為一萬六千 八百元（強束、中束塑身衣）、一萬七千八百元（輕束塑身 衣）、一萬八千八百元（強束、中束塑身衣十胸罩）及一萬 九千八百元（輕束塑身衣十目臼罩）。而上訴人馥媺公司主 要供貨商為吉盈公司、璦之夢股份有限公司、嘉力興業有限 公司、翎麗公司、豈意有限公司等廠商。除販售捷成公司製 造之塑身衣外，另亦有販售其他款式塑身衣，且亦會就各種 不同款式之塑身衣及胸罩其品質相近者，經互相搭配後，以 同一價格進行販售。凡此均係一般衣飾公司之經營常態，且 有上訴人馥媺公司向公平交易委員會之報備函在卷可稽，（ 見本院卷第一三一至一三三頁）應可採信。被上訴人主張馥 媺公司發票中售價為一萬六千八百元、一萬七千八百元、一 萬八千八百元及其倍數之塑身衣，均屬侵害系爭專利權之塑 身衣，顯屬無據。
㈤被上訴人主張證據保全程序中在豈意公司所查封之塑身衣、 胸罩，均係侵害系爭專利權之物品云云，並非事實。實則， 上開查封物品中，有三件塑身衣及二件胸罩係訴外人怡宣工 作室及江惠凌先前向捷成公司購買經使用多時後尺寸不合， 而委託豈意公司修改，有證明書及聲明書在卷可稽（見原審 卷第四七至四八頁），其餘新製之塑身衣、塑身褲及胸罩， 其款式均與系爭專利不同。故該等證據保全程序所扣押之物 品，實無以認定豈意公司有製造侵害系爭專利物品之事實。 ㈥上訴人馥媺公司固曾於九十四年一月間將張戎欣訂購之「一 件」塑身衣，交由豈意公司修改，然顯不得據此認定「馥媺 公司販售之塑身衣商品全部均來自於豈意公司」及「豈意公 司所製造之塑身衣均屬侵害系爭專利物品」之事實。被上訴 人就其主張「馥媺公司委託豈意公司製造系爭專利物品之商 品及數量」，並未舉證以實其說，其主張自不足採。九、被上訴人捷成公司對上訴人馥媺公司請求百萬元之違約金賠 償後，被上訴人是否仍得對上訴人及追加被告請求共同侵權 行為之損害賠償？
㈠依捷成公司與馥媺公司所簽訂之銷售代理合約書第九條第一 項約定：「乙方（即馥媺公司）基於誠信原則，不得自行或 委託第三者仿冒甲方（即捷成公司）之商品銷售。乙方若有 違反本條款，甲方可立即取消乙方之代理權；並向乙方要求 新台幣三百萬元現金之違約及惡意侵占智慧財產權的賠償。 」（原審卷第四０頁）。本院前審因而認定「系爭張戎欣訂 購之塑身衣並未交由捷成公司製作，為上訴人所自承，綜觀 合約之前後文，「修改」係針對特定人量身製作出之衣服而



為修改，並非某甲新訂購之衣服得由某乙之庫存品修改而來 甚明。張戎欣係新訂購塑身衣，馥媺公司竟不交由捷成公司 製作，而由庫存（他人）中取兩件交由豈意公司拼湊而成， 顯係未依誠信原則，委託第三者仿冒捷成公司之商品銷售。 上訴人及追加被告所為「由庫存品修改」之抗辯縱令為真， 亦屬違約。」、「經審判長行使闡明權，捷成公司就馥媺公 司同一仿冒行為，何以得請求兩種金額之賠償，捷成公司固 主張三百萬元係違約金，馥媺公司另應依專利法之規定負賠 償責任云云。惟查，合約既明文規定三百萬元現金乃違約及 惡意侵占智慧財產權的賠償，且合約係捷成公司單方所擬定 ，足證馥媺公司抗辯三百萬元包括損害賠償及違約金即損害 賠償總額之預定，應屬可採。則依合約之約定，捷成公司除 三百萬元以外，不得再根據專利法之規定，請求馥媺公司負 賠償責任。」，因而判決廢棄原判決關於命上訴人馥媺公司 給付捷成公司超過新臺幣三百萬元本息部分，改判駁回被上 訴人捷成公司在第一審之訴。被上訴人捷成公司上訴，經最 高法院駁回此部分上訴確定。足見此部分確定判決已有既判 力，不得再予爭執。
㈡按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人 受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」公司法第 二十三條第二項定有明文。學者及實務通說均認為：需公司 機關執行業務之行為，違反法令，具備普通侵權行為之要件 ，而公司須負損害賠償責任者，公司負責人始依公司法第二 十三條第二項規定，與公司負連帶賠償之責。（參閱梁宇賢 著公司法實例解說第一○九頁）查被上訴人捷成公司依侵權 行為請求上訴人馥媺公司負損害賠償責任部分，業經最高法 院駁回確定，則上訴人馥媺公司既毋庸負損害賠償責任，其 公司負責人即上訴人丁○○，自無依公司法第二十三條第二 項規定，與公司負連帶賠償之理。被上訴人執此主張，即非 可採。
㈢被上訴人雖主張：依專利法第一百零八條準用同法第八十五 條第一項第二款：「依前條請求損害賠償時，得就下列各款 擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益。」 規定，上訴人馥媺公司侵害被上訴人系爭專利權所得之利益 ，依原審原證十上訴人馥媺公司九十三年五月至九十四年四 月銷項發票所示，金額為三百七十六萬二千八百元，扣除上 訴人馥媺公司與被上訴人捷成公司於該期間之交易數額三十 三萬一千六百四十九元，應為三百四十三萬一千一百五十一 元。再依專利法同條第三項「侵害行為如屬故意，法院得依 侵害情節，酌定損害額以上之賠償」規定，上訴人為被上訴



人銷售代理商，重大違反誠信，故意侵害被上訴人專利權情 節重大，被上訴人請求鈞院酌定損害額一倍即六百八十六萬 二千三百零二元云云。惟查原審向國稅局調取之馥媺公司銷 項發票固得證明馥媺公司有銷售塑身衣及胸罩之事實，然坊 間塑身衣設計款式眾多，加以其他未申請專利之各式各樣塑 身衣，款式幾達千百種，自難逕認馥媺公司銷項發票所示塑 身衣，其款型樣式必與系爭專利品相同。至於產品價格，僅 係相對反應產品之品質，自不得以「產品價格同一」據以認 定「產品內容同一」，其理甚明。且上訴人馥媺公司除販售 捷成公司製造之塑身衣外，另亦有販售其他款式塑身衣，亦 會就各種不同款式之塑身衣及胸罩其品質相近者，經互相搭 配後販售。從而，被上訴人主張馥媺公司發票資料中，凡金 額為一萬六千八百、一萬七千八百、一萬八千八百及其倍數 之塑身衣（計二百零三件），均屬侵害系爭專利權之物品云 云，純屬臆測之詞，不足採信，均有如前述。且上開發票金 額為營業（銷售）金額，需扣除成本方為馥媺公司「因侵害 行為所得之利益。」。則退步言之，縱認上訴人馥媺公司有 委託豈意公司全新製造而構成侵害被上訴人專利之行為（僅 係假設，並非矛盾），亦僅能由本院依民事訴訟法第二百二 十二條規定，認當事人已證明受有損害而不能證明其數額或