臺灣高等法院民事判決 97年度建上更㈠字第15號
上 訴 人 顯明營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳錦芳律師
上 訴 人 內政部營建署
法定代理人 葉世文
訴訟代理人 莊乾城律師
複代理人 莊明翰律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月19日
臺灣臺北地方法院93年度建字第16號第一審判決提起上訴，經最
高法院第一次發回更審後，並為訴之追加，本院於97年11月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人顯明營造有限公司下開第二、三項之訴部分及該第二項部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人內政部營建署應再給付顯明營造有限公司新臺幣肆佰捌拾貳萬捌仟貳佰貳拾柒元及自民國九十三年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
內政部營建署應對顯明營造有限公司及合作金庫銀行（現已更改名稱為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分行解除「台南市○○○號路道路工程附屬工程」之差額及履約保證金（金額合計新臺幣柒佰零貳萬元）責任。
內政部營建署就原判決所命給付之本金新台幣貳仟叁佰陸拾肆萬柒仟陸佰柒拾柒元及上開第二項本金新臺幣肆佰捌拾貳萬捌仟貳佰貳拾柒元，均應再給付自民國九十二年六月十二日起至民國九十三年一月七日止，按年息百分之五計算之利息。顯明營造有限公司之其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。內政部營建署之上訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，關於顯明營造有限公司上訴部分，由內政部營建署負擔十分之八，餘由顯明營造有限公司負擔；關於內政部營建署上訴部分，由內政部營建署負擔。
本判決第二項及第四項所命給付之金額，於顯明營造有限公司以新臺幣壹佰陸拾壹萬元供擔保後，得假執行；但內政部營建署如以新臺幣肆佰捌拾貳萬捌仟貳佰貳拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
本件上訴人即被上訴人內政部營建署（下稱營建署）重機械
工程隊（下稱營建署重工隊）已裁撤，其組織及業務併入營 建署，有內政部函文可考（見最高法院97年度台上字第1120 號卷第67頁）。另營建署之法定代理人原為「甲○○」，於 民國97年8月27日變更為「葉世文」，有行政院97年8月27日 院授人力字第0970020951號令可考（見本院建上更㈠卷第90 頁），業經葉世文具狀聲明承受訴訟（見本院建上更㈠卷第 89頁之書狀），經核並無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事 訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀 送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款 分別定有明文。本件上訴人即被上訴人顯明營造有限公司（ 下稱顯明公司）起訴時，訴之聲明係請求營建署重工隊給付 新台幣（下同）3,094萬4,269元及自起訴狀繕本送達之翌日 即93年1月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息 （見原審卷㈣第72頁之書狀、原審卷㈠第84頁之送達證書） 。嗣提起上訴後，將原請求利息部分擴張為請求自92年6月 12日起算（見本院建上字卷㈠第18頁之書狀）。經查，兩造 間係因承攬契約之爭議，致衍生本件訴訟，顯明公司請求之 基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第 446條第1項及第255條第1項第2款、第3款規定，顯明公司上 開擴張之請求，程序自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、顯明公司主張：
㈠兩造於89年9月22日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約） ，由伊向營建署重工隊承攬「台南市○○○號路道路工程附 屬工程」（下稱系爭工程），依系爭工程契約約定工程總 價為4,820萬元，應按實作工程數量辦理結算給付；又伊 依約應繳交差額及履約保證金合計702萬元，由合作金庫 銀行（現已更名為「合作金庫商業銀行股份有限公司」） 成功分行（下稱合庫成功分行）開具連帶保證書負連帶保 證責任；又系爭工程經扣除不計工期之日數後，本應於91 年5月4日完工，但因其中C109中心樁偏移路段未完工及汞 污泥毒土區路段未解決，致無法繼續施作，而未能如期完 工。詎營建署重工隊竟以伊進度遲延為由，於91年6月15 日片面違約終止系爭工程契約，則就伊在終止契約前已完 成工作之報酬，營建署重工隊仍應依約給付，但因雙方對 於中途結算數量之認定意見歧異，經雙方於91年9月5日同 意委由訴外人台灣省土木技師公會鑑定，經該會鑑定結果
，認為伊實作結算金額應為5,060萬9,400元，扣除營建署 重工隊已付之工程款2,131萬0,008元後，營建署重工隊尚 應給付伊工程款2,929萬9,392元，伊已委請律師發函催告 ，惟營建署重工隊於92年6月11日收受該函後，仍拒不給 付，故應自92年6月12日加計法定遲延利息。 ㈡又系爭工程契約係遭營建署重工隊任意終止，營建署重工 隊自應依系爭工程契約第22條第5項第1款及第6項之約定 ，解除伊及保證銀行合庫成功分行之差額及履約保證金責 任，惟營建署重工隊未依約解除伊履約及差額保證責任， 反而對保證銀行合庫成功分行行使保證書權利，該行因而 要求伊在與營建署重工隊爭議未確定前提供擔保，伊遂於 91年7月17日向該行貸款500萬元，連同自有資金湊足702 萬元，購買定期存單設質予合庫成功分行，自91年7月17 日起至93年11月16日止支付利息計78萬8,077元，致受有 損害，自應由營建署重工隊負損害賠償責任；另伊因營建 署重工隊任意終止契約，自得請求因契約終止所生之損害 ，即伊喪失報酬利潤之預期利益，以系爭工程未完成部分 之工程款1,224萬元按利潤百分之7計算為85萬6,800元， 亦應由營建署依民法第511條之規定負賠償責任等情，爰 依承攬之法律關係、系爭工程契約第5條、第22條第5項第 1款及第6項之約定及民法第511條之規定，求為命：㈠營 建署重工隊應給付3,094萬4,269元及自起訴狀繕本送達之 翌日起（顯明公司雖於92年12月8日之起訴狀-見原審卷㈠ 第3頁、93年4月27日之書狀-見原審卷㈡第24頁、93年6月 4日之書狀-見原審卷㈡第44頁均記載自92年6月12日起算 利息，惟於94年6月16日之言詞辯論意旨狀詳載利息自起 訴狀繕本送達之翌日起算-見原審卷㈣第72頁），至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。㈡營建署重工隊應對 顯明公司及合庫成功分行解除顯明公司就系爭工程所負之 差額及履約保證責任（金額702萬元）之判決（原審判命 營建署重工隊應給付顯明公司2,364萬7,677元及自93年1 月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁 回顯明公司其餘之請求。營建署重工隊就其敗訴部分提起 上訴。顯明公司僅就其敗訴中之㈠710萬5,597元《包括工 程款經原審判准抵銷之①逾期罰款482萬元、②保固保證 金64萬0,720元及利息損害78萬8,077元、所失利益85萬 6,800元》及自93年1月8日起至清償日止計算之利息；㈡ 營建署應對顯明公司及合庫成功分行解除其就工程名稱「 台南市○○○號路道路工程」所負之差額及履約保證責任 部分提起上訴。另就原判決命營建署重工隊應給付之本金
擴張請求自92年6月12日起至93年1月7日止之法定遲延利 息；而其餘經原審判准抵銷之工程款19萬0,995元部分， 未據聲明不服，已告確定）。並上訴及追加聲明為：㈠原 判決關於駁回顯明公司下開第二項之710萬5,597元及自93 年1月8日起至清償日止計算之利息，暨該部分假執行之聲 請、第三項營建署應對顯明公司及合庫成功分行解除其就 工程名稱「台南市○○○號路道路工程」所負之差額及履 約保證責任部分均廢棄。㈡營建署應再給付顯明公司710 萬5,597元及自93年1月8日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；另擴張聲明就上開710萬5,597元本金及原判 決命營建署重工隊應給付2,364萬7,677元本金部分，請求 加付自92年6月12日起至93年1月7日止，按年息百分之5計 算之利息。㈢就聲明第㈡項及擴張聲明部分，願供擔保請 准宣告假執行（見本院建上更㈠卷第17-1頁、第18頁之書 狀）。並答辯聲明：營建署之上訴駁回（見本院建上更㈠ 卷第57頁之書狀）。
二、營建署則以：
㈠顯明公司承攬系爭工程後，於89年10月20日開工，依約應 於90年11月9日完工，惟至90年11月30日止，其累計進度 僅為42.366%，遲延落後已逾58%，經伊通知改善而未改善 ，伊乃依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定終 止契約，並無不合。
㈡又經伊結算結果，顯明公司已完成且合格之金額為2,920 萬3,000元；又伊從未同意顯明公司委託台灣省土木技師 公會鑑定，僅同意委託該公會會同簽認，伊於90年12月10 日召開系爭工程解約結算數量爭議會議，即對台灣省土木 技師公會之鑑定報告有所質疑，乃決定另委託訴外人高雄 市土木技師公會重新鑑定；依高雄市土木技師公會鑑定結 果，顯明公司已完成之工程款僅為3,974萬8,714元。 ㈢另系爭工程之工期，在扣除不計工期及延展工期後，顯明 公司應於90年11月9日完工，而伊從未同意顯明公司延期 ，顯明公司卻要求展延工期143日曆天，實無理由；又系 爭工程契約係因顯明公司之遲延而遭伊終止，且經伊通知 顯明公司改正而未改正，依系爭工程契約第22條履約保證 金㈣第8款、第10款、第11款之約定，履約保證金之保證 責任仍不得解除；且顯明公司另自行提出702萬元供擔保 ，令保證銀行即合庫成功分行勿依伊請求撥付履約保證金 ，所受利息損害與伊無關。
㈣再者，關於顯明公司請求損害賠償及解除系爭工程契約部 分，自其91年4月30日停工之翌日起算，迄其起訴時止，
已逾民法第514條第2項所規定之1年消滅時效，自不得請 求；又顯明公司依系爭工程契約之約定及承攬瑕疵擔保、 不完全給付之法律關係，應賠償伊因系爭工程所受損害 2,203萬0,988.16元（含①系爭工程已完成不合格及應改 善部分重新發包之差額416萬6,057.3元；②系爭工程未完 成部分重新發包之差額355萬1,000元；③W=0.50側溝混凝 土強度不足部分，顯明公司應退還之估驗款14萬8,228元 ，及重做費用差價10萬2,936.68元，合計25萬1,164.68元 ；④W=1.2M矩型側溝底層少綁一層鋼筋，與約定不符，依 系爭工程契約第23條第4項第2款之約定，扣罰6倍差額部 分104萬2,758元（扣除原判決准許抵銷之19萬0,995元） ；⑤逾期罰款482萬元；⑥賠償溢領材料款386萬1,272.7 元；⑦已完成工程之保固保證金64萬0,720元；⑧未確實 檢測中心樁，應依系爭工程契約第23條第4項第2款之約定 ，按測量費6倍計罰1萬9,764元，並應賠償伊另行委託他 人檢測中心樁所支出之檢測費6萬9,000元，二者合計8萬 8,764元；⑨因中心樁偏移占用漁塭業者私有地所支出之 補償費60萬元；⑩因中心樁偏移須打除側溝致生遷移電力 桿費用6萬4,501元；⑪中石化汞污泥路段已完成W=1.2M矩 型側溝及側溝基礎加強部分因偏移與設計不符，須打除重 作，顯明公司應繳回估驗款並承擔差價275萬3,755.48元 ），爰主張與本件顯明公司所得請求金額抵銷等語，資為 抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於不利營建署部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，顯明公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。（見本院建上更㈠卷第20-1頁、第49頁之書狀 ）。答辯聲明：㈠顯明公司之上訴駁回。㈡如受不利判 決，願預供擔保請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠顯明公司於89年9月22日向營建署重工隊承攬系爭工程， ，雙方並訂有系爭工程契約，約定系爭工程總價為4,820 萬元，並約定工程款按照實作工程數量結算，營建署重 工隊迄今已付工程款為2,131萬0,008元。 ㈡雙方依系爭工程契約第11條「工期計算」約定，顯明公 司應於開工之日起320日曆天完工，而顯明公司係在89年 10月20日申報開工，依約應於90年11月9日完工等事實， 為兩造所不爭執（見本院建上更㈠卷第94頁之筆錄及第 50頁、第58頁之書狀），並有系爭工程契約、營建署重 工隊開工報告可證（見原審卷㈠第7頁至第42頁、外放證 物之系爭工程契約、第240頁至第243頁之開工報告）， 堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年9月 22日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 建上更㈠卷第95頁、第145頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點 及本院判斷，分述如下：
㈠關於顯明公司請求權是否已罹於時效？經查： ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害；承攬人之損害賠償請求權 或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅 ，民法第511條及514條第2項分別定有明文。又「㈠稱 承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民法第四百九十 條定有明文。依此規定，固以承攬工作之全部完成，為 給付報酬之要件。惟當事人若約定，承攬人於完成特定 部分之工作時，即得請求該特定部分之報酬者，本於契 約自由之原則，該約定對契約之當事人即有其拘束力， 承攬人就該特定部分之報酬請求權之時效期間，亦應自 該特定部分得為請求之時起，個別計算之，始符約定之 本旨。㈡承攬人依承攬契約之約定，請求定作人給付承 攬報酬，與定作人依民法第五百十一條規定，於工作未 完成前任意終止承攬契約，承攬人得依該條規定請求定 作人賠償其因契約終止而生之損害，係屬不同之請求權 。倘承攬人於定作人終止契約後，就其於契約終止前可 請求之承攬報酬而未受償之損害，於依民法第五百十一 條規定，請求定作人併對該部分報酬負賠償責任時，雖 得認其請求賠償之範圍已包括原可請求之報酬在內，而 有民法第五百十四條所定一年請求權時效期間之適用， 但究不能因此即謂該承攬報酬之本質為損害賠償，而認 承攬人不得再依契約終止前之承攬關係，請求定作人給 付其已完成特定部分工程之承攬報酬。」（最高法院95 年台上字第1551號裁判要旨參照）。
⒉經參酌營建署重工隊以91年6月7日91年度九聯莊律字第 18190號函通知顯明公司稱：「…主旨：請於文到5日內 改善工程進度落後達百分之30以上情形，逾期若不為， 雙方契約即為終止…」等情（見原審卷㈠第100頁之函 文）；再以91年6月17日機工字第0916000377號函通知 顯明公司稱：「…本隊（指營建署重工隊）依工程契約 規定於91年6月15日起與該公司終止契約…」等情（見 原審卷㈠第48頁之函文）；另於91年6月18日以台北法 院郵局第442號存證信函通知顯明公司：「主旨：前以
代函通知貴公司：逾期不為，契約即為終止，茲再函通 知貴公司：雙方契約已終止…」等情（見原審卷㈠第49 頁至第51頁之存證信函），足見營建署重工隊已於91年 6月15日終止系爭工程契約。
⒊再觀之顯明公司於92年6月10日以高雄地方法院郵局第 03110號存證信函通知營建署稱：「…向貴隊（指營建 署重工隊，下同）催告如下：一、貴隊應給付顯明營造 有限公司新台幣叁仟叁佰伍拾貳萬叁仟叁佰肆拾貳元… 」等情（見原審卷㈠第68頁之存證信函）；嗣於92年12 月9日以起訴狀請求：「…被告（指營建署重工隊，下 同）卻於民國91年6月15日違約片面終止該工程合約（ 指系爭工程契約）…於被告終止系爭工程契約前原告（ 指顯明公司，下同）所完成工作之報酬，原告得依民法 第511條及系爭工程契約之規定，請求被告給付之。… 」等情（見原審卷㈠第3頁、第4頁之起訴狀），足見營 建署重工隊係以系爭工程進度落後達百分之30以上，因 顯明公司逾期不為改善，而於91年6月15日終止系爭工 程契約；而顯明公司於營建署重工隊91年6月15日終止 系爭工程契約後之一年內即92年6月10日業已向營建署 重工隊依民法第511條規定為損害賠償之請求，並於請 求後之6個月內即92年12月9日向原審法院起訴，足見顯 明公司於營建署重工隊終止契約後之一年內，確已向營 建署重工隊請求因終止系爭工程契約之損害，應認顯明 公司之損害賠償請求權尚未罹於民法第514條第2項所規 定之1年消滅時效。
⒋另顯明公司以94年2月25日高雄地方法院郵局第1018號 存證信函通知營建署重工隊稱：「…主旨：…依民法第 507條第1項規定催告，…逾期不為履行，則兼以本函之 送達為解除契約之意思表示…。說明：…二、…請於文 到15日內…將工地交還予顯明公司施作；逾期不為履行 者，則兼以本信函之送達，作為依民法第507條第2項規 定解除契約之意思表示。…」等情（見原審卷㈢第144 頁至第146頁之存證信函），而上開存證信函係於94年3 月1日送達營建署重工隊（見原審卷㈢第147頁之中華郵 政掛號郵件收件回執），依上開存證信函之記載，營建 署重工隊應於文到15日內即94年3月15日前將系爭工程 之土地交還顯明公司，惟營建署重工隊則以94年3月3日 台北南海郵局第222號存證信函通知顯明公司稱：「說 明：…二、…雙方契約業已終止（解除），顯明公司無 再進場之理由，…本署（指營建署重工隊）實難照辦…
。」等情（見原審卷㈢第148頁至第149頁之存證信函） ，顯明公司依民法第507條規定，請求營建署重工隊返 還系爭工程之土地，經營建署重工隊拒絕後，顯明公司 再以94年3月17日高雄地方法院郵局第1465號存證信函 通知營建署重工隊稱：「主旨：…顯明營造有限公司解 除其與貴隊（指營建署重工隊）間就『台南市○○○號 路道路工程附屬工程』之工程承攬契約（指系爭工程契 約）…」等情（見原審卷㈢第150頁至第151頁之存證信 函），足見顯明公司係以其催告營建署重工隊限期於94 年3月15日前返還系爭工程之土地，而營建署重工隊於 94年3月15日仍不為返還，則自營建署重工隊於94年3月 15日仍不為返還系爭工程之土地時，顯明公司即得解除 契約，而顯明公司已於94年3月15日起之一年內即94年3 月17日以上開存證信函解除系爭工程契約，足認顯明公 司之契約解除權應未罹於於1年之消滅時效。
㈡關於營建署是否同意顯明公司展延工期100天？經查： ⒈按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍 內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實 為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自 認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之 撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須 舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為 之（最高法26年上字第805號判例、93年台上字第2341 號裁判要旨參照）。
⒉系爭工程契約第14條第1項記載：「本工程施工期間， 如有下列事故，確非可歸責於乙方（即顯明公司，下同 ）之理由，而需延展工期者，乙方應於事故發生5個辦 公日內，向甲方（即營建署重工隊）申請核實延展工期 ，逾期不受理。」（見原審卷㈠第11頁之系爭工程契約 ）。又顯明公司於90年12月3日以顯字（90）第110131 號函文通知營建署重工隊稱：「…二、工程進度落後， 係確肇因於今年雨水太多，工地泥濘無法施工趕進度… 三、…並斟酌今年之天候狀況確實不利施工之因素，酌 予延展工期一百天…」等情（見原審卷㈠第96頁之函文 ），足見顯明公司係以天候狀況惡劣之非可歸責於顯明 公司之理由，而向營建署重工隊提出申請延展工期100 天。再觀之雙方於90年12月7日所召開之89年度台南市 ○○○號路道路工程第9次趕工協調會會議之紀錄之記載： 「…五、結論：㈠因承商（指顯明公司，下同）提出申 請繼續施工，…如承商能切結短期內趕辦完成，並確保
工程良好品質，將報隊（指營建署重工隊）勉於同意繼 續施工。…㈡請承商依契約規定辦理申請延展工期。… 」等情（見原審卷㈠第99頁之會議紀錄）。而營建署重 工隊既已同意顯明公司繼續施工，其真意應係未否決顯 明公司以上開函文所提出延展工期100天之申請。又顯 明公司既以上開函文提出延展工期之申請，足見已符合 系爭工程契約第14條第1項之約定。
⒊再參酌營建署重工隊於原審審理中已自認：「…依據被 證六號（指上開顯明公司90年12月3日顯字《90》第110 131號函文）被告（指營建署重工隊）有同意延展100天 …」等語明確（見原審卷㈣第122頁之筆錄），足見營 建署重工隊已自認同意顯明公司展延工期100天。雖營 建署否認之，惟揆諸前開說明，營建署重工隊既未舉證 證明營建署重工隊自認與事實不符，或經顯明公司同意 撤銷其自認，則營建署重工隊於本訴訟上所為之自認， 有拘束當事人及法院之效力，本院自不得為與自認之事 實相反之認定。是應認營建署重工隊確已同意顯明公司 展延工期100天。
㈢關於顯明公司得否請求營建署賠償預期利益損失、差額及 履約保證金之利息損失？金額為若干？顯明公司就系爭工 程所負之差額及履約保證金責任，應否解除？（見本院建 上更㈠卷第95頁、第145頁之筆錄）經查： ⒈營建署重工隊辯稱顯明公司因系爭工程進度落後達百分 之30以上，經以書面通知改進達3次以上，其落後情形 仍未能改善，故依系爭工程契約第28條第2項之約定終 止系爭工程契約等語，並提出營建署重工隊南區施工隊 90年10月24日90南施字第2276號函（見原審卷㈠第91頁 之函文）、90年11月21日90南施字第2514號函（見原審 卷一第95頁之函文）、九興聯合律師事務所91年6月7日 91年度九聯莊律字第18190號函文（見原審卷㈠第100頁 正反面之函文）、九興聯合律師事務所91年6月7日91年 度九聯莊律字第18201號函文（見原審卷㈠第101頁正反 面之函文）為證。惟查：
①參酌系爭工程契約第28條第2項記載：「（二）契約 解除：乙方（指顯明公司，下同）有下列情事之一者 ，甲方（指營建署重工隊，下同）得解除本契約，甲 方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償 之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。（2）乙 方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度 較預定進度落後百分之30以上，經甲方工程司以書面
通知改進達3次以上，其落後情形仍未能改善者。」 等情（見原審卷㈠第37頁之系爭工程契約）；又營建 署重工隊於原審審理中陳稱：「原證一號工程契約（ 指系爭工程契約）第28條雖然約定是契約解除權，但 是當事人的真意其實是終止的意思，不讓契約溯及消 滅，這是被告（指營建署重工隊）當時在擬定契約時 對法律用語認知不精確才會用解除的用語。」等情（ 見原審卷㈣第124頁之筆錄），且顯明公司對此亦不 爭執，故系爭工程契約第28條第2項應係「終止」契 約之約定。是依系爭工程契約第28條第2項之約定， 顯明公司於開工後進度須較預定進度落至後百分之30 以上，且經營建署重工隊工程司以書面通知顯明公司 改進達3次以上，而顯明公司之工程進度落後情形仍 未改善時，營建署重工隊始能終止系爭工程契約。② 觀之營建署重工隊所提出之施工進度表，顯明公司於 91年4月底停工時，其施工之累進進度雖為66.308﹪ （見原審卷㈠第244頁之施工進度表），而系爭工程 其中1K＋800～2K＋815之汞污泥路段及2K＋748.23～ 3K＋259.1（右側）、2K＋748.23～3K＋274.9（左側 ）之C109中心樁偏移路段，被營建署重工隊視為全未 施作（見本院建上字卷㈡第50頁、第51頁之筆錄）。 再參酌內政部營建署93年5月14日營授南字第0933382 293號函記載：「…主旨：台南市○○○號路道路工程 …自樁號1K＋800至2K＋815路段（即中石化污染路段 ）因配合貴府環保局辦理污染物移除計畫，請派員點 驗接管。…時間：93年5月14日上午9點…」等情（見 原審卷㈡第56頁之函文）；又營建署重工隊南區施工 隊93年8月5日機南施字第0935600794號函記載：「… 主旨：本隊（指營建署重工隊，下同）辦理台南市○ ○ ○號路道路工程…1K＋800～2K＋815路段（即中石 化公司污染管制範圍）之污染源，惠請貴局儘速移除 安置，本隊即配合後續施工，以利儘早完成通車…」 等情（見本院建上字卷㈡第59頁之函文）；又營建署 南區工程處94年1月28日營屬南行字第0943380482號 函記載：「…五、會議結論：㈠⒐台南市○○○號道路 工程因部分路段含中石化污染廢棄物無法施做造成落 後，請重機隊（指營建署重工隊）先依據中石化污染 物影響工程進度部分辦理延展工期…」等情（見本院 建上字卷㈠第131頁之函文），可知上開汞污泥路段 需先由台南市政府環保局辦理污染物移除，始得施工
，而上開汞污泥路段遲至94年1月28仍因含中石化污 染廢棄物無法施作，仍需延展系爭工程之工期，足見 上開汞污泥路段視為未施作，係不可歸責於顯明公司 。
③另上開C109中心樁偏移路段部分，觀之系爭工程契約 之詳細表（見原審卷㈠第43頁至第47頁之詳細表）， ，於第48項目（見原審卷㈠第44頁之詳細表），雖編 列有「中心樁檢測費（含繪製成果資料），然既未特 定係指何支中心樁，應係指包含系爭工程路段所有中 心樁之檢測費及繪製成果資料，故顯明公司應係僅就 系爭工程路段之中心樁負檢測及繪製成果資料義務， 至非系爭工程路段之中心樁，倘非有特別約定，應非 系爭工程契約所約定之範圍內，顯明公司自不負檢測 及繪製成果資料義務。再觀之營建署重工隊所提出之 系爭工程路段平面圖（見本院建上字卷㈠第179頁之 平面圖），及營建署重工隊於本院前審審理中亦自認 ：「…C109確實是其他已經完成工程的中心樁。顯明 營造承包工程的中心樁，後來經我們檢測確實沒有錯 …」等情（見本院建上字卷㈠第78頁之筆錄），足見 上開C109中心樁上開C109中心樁並非顯明公司所承攬 之系爭工程之範圍內，顯明公司就上開C109中心樁自 不負有檢測及繪製成果資料義務。另營建署重工隊復 自認：「當時我們不知道C109樁偏移的現象，我們指 示將IP8、NC50、C109三隻樁連成一直線施工…」等 情（見本院建上字卷㈡第195頁反面之筆錄），故顯 明公司係因營建署重工隊之指示而將系爭工程路段末 端之IP8、NC50、C109三枝樁連成一直線施工，因其 他已經完成工程的C109中心樁偏移，致顯明公司所施 作之系爭工程路段與舊有道路銜接時，發生部分路段 偏移之情形，而須打除重作，而被營建署重工隊視為 未施作，如前所述，此顯係不可歸責於顯明公司。 ④再者，因上開汞污泥路段及C109中心樁偏移路段之視 為未施作既係不可歸責於顯明公司，自不得將之列為 工程進度落後之部分，亦即應將上開路段工程所占系 爭工程契約約定工期320日曆天（見原審卷㈠第11頁 之系爭工程契約第11條第1項）之比例，自未完成工 程之比例扣除，始為可歸責於顯明公司未完成工程之 比例。又營建署重工隊自承汞污泥路段及C109中心樁 偏移路段，如未遇施工障礙，合理施工日曆天數分別 為42日及20日，而其所占工期之比例應分別為13.125
﹪及6.25﹪，顯明公司對此亦不爭執，故顯明公司於 營建署重工隊91年6月10日終止契約時，其進度僅落 後14.317﹪（其計算式為：100﹪－66.308﹪－ 13.125﹪－6.25﹪＝14.317﹪），並未超過30﹪，故 營建署重工隊自不得依系爭工程契約第28條第2項之 約定終止系爭工程契約。
2.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害，民法第511條有明文規定。 如前所述，營建署重工隊不得依系爭工程契約第28條第 2項約定終止系爭工程契約，而營建署重工隊卻任意終 止系爭工程契約，自應依民法第511條但書規定賠償顯 明公司因契約終止而生之損害。顯明公司主張營建署重 工隊終止系爭工程契約時，系爭工程尚有未完成工程， 而該未完成工程之報酬共1,224萬元，另依91年度同業 利潤標準，關於道路工程其所得額標準為8﹪，故伊就 該未完成之工程得請求按上開未完成工程之價額之7﹪ 計算之預期利益為85萬6,800元（其計算式為：1,224萬 元×7﹪＝85萬6,800元）；又營建署重工隊於91年6月 15日終止系爭工程契約後，拒不解除伊之履約及差額保 證金責任，致伊支付自91年7月17日起至93年11月16日 止之貸款利息共計78萬8,077元云云，並提出營建署重 工隊工程估價單（見原審卷㈡第34頁至第36頁之工程估 價單）、91年度同業利潤標準表（見本院建上卷㈠第 132頁之標準表）、履約及差額保證責任利息數額計算 書（見原審卷㈡第33頁之計算書）為證。經查： ①按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情 形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有 明文。至該條第一項所謂所受損害，即現存財產因損 害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益 ，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之 消極的損害而言（最高法院94年台上字第1505號裁判 要旨參照）。經觀之顯明公司所提出之營建署重工隊 工程估價單記載：「…台南市○○○號路道路工程…附 屬工程（未完成部份）…總計（複價）1,224萬（元 ）…」等情（見原審卷㈡第34頁至第36頁之工程估價 單）；故系爭工程未完成部分應給予顯明公司之報酬 為1,224萬元；再觀之顯明公司所提出之91年度同業 利潤標準表之記載：「…道路工程、所得額標準：8
（即百分之8）…」等情（見本院建上字卷㈠第132頁 之標準表），故顯明公司就系爭工程未完成部分之承 攬報酬，原得獲有利潤約百分之8。揆諸前揭說明， 營建署重工隊任意終止系爭工程契約，顯明公司自受 有預期利益之損害，故顯明公司請求以系爭工程未完 成部分之承攬報酬，減按百分之7計算其原預期應得 之利潤即85萬6,800元（其計算式為：1,224萬元×7 ﹪＝85萬6,800元），自屬有據。
②又依系爭工程契約第22條第5項第1款之記載：「乙方 （指營建署重工隊，下同）依投標須知所繳納之履約 保證金，有下列情形之一者，提前發還或解除保證責 任：1.不可歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者 。」等情（見原審卷㈠第30頁之系爭工程契約）；又 系爭工程契約第22條第6項記載：「差額保證金繳退 方式、同履約保證金。」（見原審卷㈠第30頁、第31 頁之系爭工程契約），故因不可歸責於顯明公司之事 由，致終止系爭工程合約，營建署重工隊均應提前發 還履約保證金、差額保證金，或解除履約、差額保證 責任。承前所述，顯明公司於營建署重工隊91年6月 10日終止契約時，其進度僅落後並未超過30﹪，故營
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