臺灣高等法院民事判決 97年度再字第9號
再 審原 告 乙○○○即林鴻
戊○○ 即林鴻之
丁○○ 即林鴻之
甲○○ 即林鴻之
兼 共 同
訴訟代理人 丙○○ 即林鴻之
再 審被 告 財團法人中心診所醫院
法定代理人 己○○
再 審被 告 壬○○
庚○○
瑞帝有限公司
法定代理人 辛○○
共 同
訴訟代理人 張安琪律師
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國96年3 月20
日本院95年度醫上字第15號確定判決提起再審，本院於97年11月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期 間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算 ，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事 訴訟法第500 條第1 項、第2 項定有明文。本院95年度醫上 字第15號判決（下稱原確定判決），經最高法院於97年1 月 3 日以97年度台上字第8 號裁定，駁回上訴確定。再審原告 於97年1 月25日收受該裁定正本，有送達證書可稽（見最高 法院卷第119 頁），再審不變期間原應於同年2 月24日屆滿 ，因是日係星期假日，改於次日即同年月25日始行屆滿，則 再審原告於97年2 月25日提起本件再審之訴（見本院卷第1 頁），核與上開規定相符，合先敘明。
二、次按確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項各款所列情形之 一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上 訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同 條項但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主 張其事由，而其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃 不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合 法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相
同事由提起再審之訴之理（最高法院96年度台上字第370 號 判決參照）。查，再審原告以再審被告庚○○係密醫執行醫 療行為；實施急救未「先採行電擊」之首要步驟；林鴻心室 擅動時間與起因，嚴重錯置時間先後等事由，對原確定判決 提起第三審上訴，經最高法院以上訴不合法，裁定駁回上訴 確定，此據本院調卷查核明確，再審原告主張之上訴事由， 既未經最高法院實體審判，則再審原告依據該等上訴事由， 提起本件再審之訴，依首揭說明，自無上開條項但書規定之 適用，是再審被告抗辯再審原告不得以上訴事由提起再審之 訴云云，尚有誤會，併予說明。
三、再審原告主張：伊等被繼承人林鴻係再審被告財團中心診所 醫院（下稱中心診所）之住院病人，中心診所指派不具醫師 資格之密醫庚○○為林鴻實施急救、下醫囑單、用藥等醫療 行為，違反醫師法第28條、醫療法第59條等保護他人之法律 ，依民法第184 條第2 項規定，推定有過失，原確定判決竟 認定庚○○上開行為與林鴻發生缺氧性腦病變結果無涉，適 用法規顯有錯誤；庚○○於刑事案件偵查中坦承係密醫，有 台北地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書可按；其與再審被 告壬○○為林鴻實施急救時給予藥物，未「先採行電擊」之 重要步驟，有衛生署鑑定意見可證；庚○○於同日8 時21分 給林鴻用藥後，致林鴻心室於同日8 時22分，非實施急救後 之8 時29分發生心室顫動；並連續給予林鴻支氣管藥物（ Atrovent）5 支，竟偽造病歷為僅使用3 支，有中心診所遭 塗改之護理紀錄、醫囑單、病歷及中心診所向中央健保局申 請用藥之明細等為憑，原確定判決對此等重要證物均漏未斟 酌。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第13款規定， 提起本件再審之訴。聲明：原確定判決廢棄、再審被告應連 帶給付再審原告2,982,660 元即自91年9 月2 日之起訴狀善 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。四、再審被告則以：原確定判決認定事實及適用法規均無違誤； 再審原告主張發現未經斟酌之證據，業於92年12月間聲請台 灣台北地方法院以92年度聲字第3641號保全證據事件，封存 有關林鴻之病歷、護理站每日工作日誌、相關檢查之X 光片 、CT片、超音波檢查報告、抽血報告等有全部就診資料逐頁 影印時即已知悉，並於原確定判決中提出，且經法院予以斟 酌等語，資為抗辯。聲明：再審之訴駁回。
五、查：
㈠關於適用法規顯有錯誤部分：
⑴按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂「適用法規顯有 錯誤」，係指確定判決就事實審法院確定「事實」所為法
律上判斷，有適用「法規」顯有錯誤之情形而言（最高法 院71年台再字第30號判例參照）。至於事實審法院認定事 實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定 前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當 事人不得據以提起再審之訴（最高法院63年台上字第880 號判例、同院64年台再字第140 號判例參照）。 ⑵再審原告主張：中心診所與林鴻間訂有醫療契約，應適用 醫療法第59條規定，指派「醫師」為林鴻施以急救。原確 定判決竟適用醫療法第60條有關路倒病患規定，認中心診 所指派「密醫」庚○○為林鴻施以急救，未違反醫師法、 醫療法之規定，其適用法規顯有錯誤云云。惟，原確定判 決係認定「庚○○取得中華民國急救加護醫學會高級心臟 救命術訓練課程之合格證明，有中華民國急救加護協會急 救執照影本可考。中心診所因其病患林鴻發生『危急』狀 況，使具有急救能力之庚○○先予適當之『急救』」，核 與醫療法第60條「醫院、診所遇有『危急』病人，應先予 適當之急救」、醫師法第28條第4 款「施行臨時『急救』 者不以有醫師資格者為限」之規定相符（見原確定判決第 8 頁）。其確定「事實」與適用「法規」所為之法律上判 斷，並無不合，堪以認定。醫療法第59條係對「醫院應指 派『醫師』『值班』」之規定，與原確定判決認定「林鴻 發生『危急』應予適當『急救』」之事實無關，不生適用 法規顯有錯誤之問題。
⑶再審原告又主張：庚○○係密醫，其對林鴻所為之醫療行 為，違反醫師法第28條，依民法第184 條第2 項規定，自 應推定其有過失。原確定判決竟認庚○○上開行為與林鴻 發生缺氧性腦病變結果無涉，適用法規顯有錯誤云云。查 ，原確定判決係依據林鴻病歷、病歷摘要、心電圖、心臟 超音波檢驗報告、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑 定意見等證據，認「庚○○所為醫療行為與林鴻發生缺氧 性腦病變間，無故意、過失，且該行為與結果間無因果關 係」（見原確定判決第12頁），此屬「事實」認定問題， 尚無適用「民法第184 條第2 項」顯有錯誤之情形。 ㈡關於重要證物漏未斟酌部分：
⑴按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如 經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確 定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第13款 定有明文。所謂當事人「發見」未經斟酌之證物，係指前 訴訟程序事實審之言詞辯論終結「前」已存在之證物，因 當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法
院29年上字第1005號判例意旨參照）；事實審言詞辯論終 結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或「已 提出」之證物，均不得據為本款之再審理由（最高法院77 年度台上字第776 號判決意旨參照）；當事人以發見新證 據為聲請再審之原因者，必以其新證據若經法院斟酌可受 較有利益之裁判者為限，如該證物縱加斟酌，仍不能認為 當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（ 最高法院81年度台上字第2727號、79年台上字第2068號判 決意旨參照）。
⑵再審原告主張：台北地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書 、衛生署鑑定意見、護理紀錄、病歷及中心診所向中央健 保局申請用藥之明細等係發現未經斟酌之證物云云。惟： ①再審原告於本案提出之台北地方法院檢察署檢察官於94 年12月27日所為93年度偵字第12192、12193號緩起訴處 分書，已於95年8 月18日在原確定判決中提出為證據（ 見原確定判決二審卷第50-52 頁上證10）、衛生署鑑定 意見則於93年5 月27日提出於法院（見原確定判決一審 卷㈡第21-25 頁）、91年2 月13日之病歷則由再審被告 於91年9 月30日，再審原告於95年2 月17日提出（見原 確定判決一審調字第218 號卷91年9 月30日聲請調查證 據狀之附件、原確定判決一審卷㈢第167 頁），且經原 確定判決審酌在案（見原確定判決第12頁、第9 頁）， 足認均非屬「發現」「未經斟酌」之證物。至於上開緩 起訴處分案件，是否經發回繼續偵查，則與民事訴訟法 第496 條第1 項第13款所規定「發現未經斟酌之證物」 無關，併予敘明。
②再審原告提出「91年6 月18日」之病歷紀錄、醫囑單、 呼吸監護紀錄、「91年7 月1 日」之病歷紀錄，主張庚 ○○繼續為密醫行為部分，因該等證據與原確定判決認 定「再審原告未能證明再審被告等於『90年1 月31日』 、『91年2 月13日』有共同侵權行為、債務不履行致林 鴻腦部缺氧陷入昏迷」之事實無涉，縱加斟酌，仍不能 認為再審原告可受較有利之裁判。
③再審原告提出91年2 月13日病歷、中心診所向中央健保 局申請用藥之明細，主張原確定判決送請鑑定之病歷曾 遭塗改，其鑑定意見為不真實云云；再審被告不否認修 改病歷，但抗辯修改病歷係在再審原告請求保全證據之 前所為（見本院卷第287 ）等語。查，再審原告提出之 病歷（見本院卷第250 頁）核與再審被告於91年9 月30 日提出之91年2 月13日病歷相符（原確定判決一審調字
第218 號卷91年9 月30日聲請調查證據狀之附件），足 認原確定判決係以修改後之91年2 月13日病歷送請鑑定 。該經修改之病歷既經提出且送請鑑定後以為判決之基 礎，徵諸首揭說明，自亦非屬「發現未經斟酌」之證物 。至於系爭病歷與中心診所向中央健保局申請用藥明細 是否不相符合？該病歷有無偽造或變造之情形？則係另 一問題（再審原告原依據民事訴訟法第496 條第1 項第 9 款提起再審部分，業於本院97年7 月31日準備程序中 撤回）。
六、綜上所述，原確定判決並無民事訟法第496 條第1 項第1 款 適用法規顯有錯誤、第496 條第1 項第13款重要證據漏未斟 酌之情形，再審原告據以提起本件再審之訴，為無理由，應 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日 民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 11 月 19 日 書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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