損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,96年度,32號
TPHV,96,重上,32,20081111,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度重上字第32號
上 訴 人　即
附帶被上訴人　凱宏航空貨運承攬股份有限公司
法定 代理 人　乙○○
訴訟 代理 人　林昇格律師
複　代 理 人　黃維倫律師
被上訴人　即
附帶 上訴 人　友邦產物保險股份有限公司
　　　　　　　物保險股份有限公司)
法定 代理 人　甲○○
訴訟 代理 人　黃智絹律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年11月
21日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第 429號第一審判決提起上
訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於97年10月21日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回被上訴人後開第二項先位之訴部分及該部分假執行之聲請；㈡備位之訴命上訴人給付美金貳拾壹萬伍仟捌佰陸拾伍元本息並得折算新臺幣給付部分及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應給付被上訴人新臺幣陸佰捌拾壹萬捌仟零玖拾陸元及自民國九十四年四月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人之其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付之金額，於上訴人以新臺幣貳佰貳拾柒萬叁仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣陸佰捌拾壹萬捌仟零玖拾陸元預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
本件被上訴人原名稱為中央產物保險股份有限公司，嗣於民國 （下同）96年 5月30日變更名稱為友邦產物保險股份有限公司 ，有行政院金融監督管理委員會函及公司變更登記表足按（見 本院卷㈡7、8頁），其法人人格之存續不受影響（司法院大法 官會議釋字第 167號解釋參照）；又被上訴人在原審起訴，就 先位聲明部分，原係請求上訴人給付新臺幣721萬6,366元本息 或美金21萬5,865元本息，嗣於本院減縮僅請求新臺幣721萬6, 366元本息（見本院卷118頁），依民事訴訟法第446條第1項但 書、第255條第1項第3款之規定，程序上並無不合； 又被上訴



人在原審除主張基於保險代位及受讓訴外人大騰電子企業股份 有限公司（Ultima Electronics Corp.，下稱大騰公司）之債 權外，即已同時主張受讓訴外人香港商World Star(Hong Kong ）Ltd.（下稱香港世昇公司）對上訴人之債權 （見原審卷124 頁背面），是上訴人抗辯被上訴人在本院就此部分為訴之追加 云云（見本院卷㈠42頁），尚有誤會，合先敘明。上訴人即附帶被上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁 回。
被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。 ㈡原判決關於駁回被上訴人後開第㈢項先位之訴部分及該部分 假執行之聲請均廢棄。㈢上訴人應給付被上訴人新臺幣（以下 如未註明美金者，均同）721萬6,366元及自起訴狀繕本送達之 翌日即94年4月8日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣ 願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人起訴主張：訴外人大騰公司出售積體電路板共43箱予 訴外人香港世昇公司，委由上訴人將該貨物自臺灣運送至香港 ，上訴人因而於93年 3月24日簽發系爭編號CAE-094073之提單 予大騰公司。該批貨物運抵香港後，上訴人之履行輔助人飛裕 股份有限公司（下稱飛裕公司）再委請通達貨運有限公司（下 稱通達公司）將該批貨物運交訴外人香港世昇公司，詎上訴人 之履行輔助人通達公司指派所屬員工即貨車司機劉邦基、跟車 人員張子邦，於93年 3月25日將貨物送交受貨人香港世昇公司 途中，竟任意將貨物置於無人看守之處所，致其中25箱共17萬 5,500個積體電路板（下稱系爭貨物） 於停車場內遺失，顯有 重大過失，上訴人依民法第 224條規定，應就系爭貨損，對大 騰公司或香港世昇公司負損害賠償責任。大騰公司就系爭貨物 之進口成本即發票金額為美金21萬5,865元 （其計算式為：美 金1.23元×7,020個/箱×25箱=美金215,865元），折合新臺幣 為721萬6,366元，伊為系爭貨物之保險人，已依保險契約之約 定，按發票金額加計10%，於93年 4月30日賠付大騰公司793萬 8,004元， 並受讓大騰公司對上訴人所得主張之損害賠償請求 權，另為避免不必要之爭執，亦自香港世昇公司受讓其對上訴 人所得行使之權利等情，爰本於承攬運送契約、保險法第53條 之規定及債權讓與之法則，先位之訴求為命上訴人給付 721萬 6,366元及法定遲延利息；備位之訴求為命上訴人給付美金 21 萬5,865元及法定遲延利息， 上訴人並得按給付時臺灣銀行牌 告美金即期賣出匯率折算新臺幣給付之判決（原判決准許備位 之訴；而駁回先位之訴─見原審卷273、274頁。上訴人就其敗



訴部分聲明不服，提起上訴；而被上訴人亦就其敗訴部分提起 附帶上訴─見本院卷㈠132頁）。
上訴人則以：被上訴人所提出之提單，僅係貨運憑證，且伊係 代理中華航空股份有限公司（下稱中華航空公司）簽發系爭提 單，被上訴人自不得據以向伊請求賠償；又伊為承攬運送人， 注意能力僅及於選定一客觀上可靠之運送人，而伊已選任知名 之中華航空公司為運送人，另委託之運送業者通達公司，其運 送經驗及規模在業界有一定之水準，伊就運送人之選定等與承 攬運送有關之事項並未怠於注意，依民法第 661條但書規定， 自不負損害賠償責任；又受貨人香港世昇公司之使用人即該公 司所在大樓之護衛員趙錦全未善盡職責，致系爭貨物被不明人 士取走，依民法第 634條但書規定，伊就系爭貨物之喪失，不 負賠償責任，或至少得主張與有過失；又系爭貨物體積小、單 價高，係屬貴重物品，託運人大騰公司未於託運時報明價值， 依民法第 639條規定，伊亦不負賠償責任；又縱認伊就系爭貨 損應負賠償責任，然上訴人未能證明系爭貨物交付時之目的地 價值，其逕依發票金額請求賠償，尚非有據，且依伊與大騰公 司間運送契約第 4條約定，伊就系爭貨物之賠償責任，以每公 斤美金20元為限，亦即至多僅須賠償美金7,290.6元 （其計算 式為：627公斤×25箱/43箱×美金20元=美金7,290.6元）；又 大騰公司於託運時未申報系爭貨物之價值，致伊未提醒實際運 送人加派人力並以更安全之方式運送，亦屬與有過失；又系爭 貨物所約定 「DDU稅前交貨」之貿易條件，不在系爭保險契約 約定承保範圍內，且訴外人大騰公司已收訖貨款，就系爭25箱 貨物之喪失未受任何損害，而香港世昇公司於民法第623條第1 項規定之 1年時效期間屆滿後，始將債權讓與被上訴人，被上 訴人據以請求賠償，亦已罹於時效，是被上訴人依保險代位或 債權讓與之法律關係，請求伊賠償系爭貨損，自屬無據云云， 資為抗辯。
經查被上訴人主張訴外人大騰公司出售積體電路板共43箱予訴 外人香港世昇公司，委由上訴人將該貨物自臺灣運送至香港， 上訴人因而於93年 3月24日簽發系爭提單予大騰公司；該批貨 物運抵香港後，由上訴人之履行輔助人通達公司指派貨車司機 劉邦基、跟車人員張子邦，於93年 3月25日運交貨物予香港世 昇公司時，因其中系爭25箱貨物在大樓停車場內遺失，致未能 交付予香港世昇公司；又伊為系爭貨物之保險人，已依保險契 約之約定，按發票金額加計10%，於93年4月30日賠付大騰公司 793萬8,004元，並受讓大騰公司基於系爭貨物所得主張之損害 賠償請求權之事實，業據其提出系爭提單、公證報告、貨物運 輸險長期預約保險合約、商業發票、支票及代位求償收據為證



（見原審卷8、14、16、126至137、108至114、116、62至67、 171頁）； 即上訴人對於上開文書之形式真正亦不爭執（見原 審卷171、226頁、217頁背面）。 雖上訴人抗辯伊係代理中華 航空公司簽發系爭提單云云。惟查，上訴人自認為系爭貨物之 承攬運送人（見本院卷㈠26頁），並已提出公司基本資料查詢 為證（見同卷30頁）。上訴人自訴外人大騰公司招攬系爭貨物 後，即將貨物委由中華航空公司，以空運方式，自臺灣運送至 香港，並於取得中華航空公司簽發之空運主提單(Air Waybill ）後，另行簽發自己名義之空運分提單，以交付各託運人（見 本院卷㈠112至121頁），就該空運分提單而言，實係運送人或 其代理人出具之貨物收據，並為運送契約之憑證（見本院卷㈡ 24頁），其下方所載「CHEVALIER AIR EXPRESS LTD.（即上訴 人公司名稱）AS AGENT FOR THE CARRIER OF CHINA AIRLINES LTD.」（見原審卷第 8頁），僅係表示空運部分交由中華航空 公司運送，殊難逕認上訴人係代理中華航空公司與大騰公司訂 立承攬運送契約。是大騰公司與上訴人間就系爭貨物即有承攬 運送契約關係存在。
按承攬運送人，對於託運物品之喪失、毀損或遲到，應負責任 。但能證明其於物品之接收保管、運送人之選定、在目的地之 交付，及其他與承攬運送有關之事項，未怠於注意者，不在此 限，民法第 661條定有明文。準此，承攬運送人就託運物品之 喪失、毀損或遲到，原則上應負賠償責任，僅在能證明其於物 品之接收保管、運送人之選定、在目的地之交付，及其他與承 攬運送有關之事項，未怠於注意之情形下，例外得主張免責。 又承攬運送為有償契約，承攬運送人應以善良管理人之注意使 他人為運送。不僅就物品之接收保管、運送人之選定、在目的 地之交付，即就其他與運送有關之事項，如適當的選擇運送之 時期，對於運送人為適當之指示等，均應以善良管理人之注意 為之（最高法院77年度台上字第 101號判決參照）。經查： ㈠託運人大騰公司就系爭貨物，係與上訴人約定以「戶對戶」 （door to door）方式運送，有系爭提單可稽（見原審卷第 8頁）。 是上訴人除應將受託貨物自臺灣運抵香港外，並應 負責該批貨物之報關，且應依託運人大騰公司之指示，將貨 物送交受貨人香港世昇公司。
㈡系爭貨物由中華航空公司以空運方式運抵香港後，係由上訴 人之履行輔助人通達公司指派所屬員工即貨車司機劉邦基、 跟車人員張子邦，於93年 3月25日運交受貨人香港世昇公司 ，為兩造所不爭執。又劉邦基、張子邦於93年 3月25日上午 11時30分許，抵達香港世昇公司所在之香港九龍九龍灣 En- terprise SpuareⅡ,No.9,Sheung Yuet Road 地下室停車場



，將其中18箱貨物放於兩台手推車上，送至該大樓 6樓交予 受貨人（香港世昇公司），同時將其餘25箱卸下貨車放在一 只棧板上，置於該地下停車場無人看守的貨車旁邊，迨劉邦 基及張子邦於下樓返回該地下室停車場後，發現原本置於貨 車旁邊之手推車連同該車上25箱貨物全部遺失等情，業據被 上訴人提出經我國駐香港中華旅行社認證之偉林海事顧問有 限公司公證報告及譯文為證（見原審卷127至137、109至113 頁），並有該報告附件之趙錦全、張子邦及劉邦基警訊筆錄 足按（見原審卷187至207頁）。上訴人為系爭貨物之承攬運 送人，已如前述，雖經選任訴外人通達公司為系爭貨物之運 送人，卻未指示通達公司命令並監督其所屬送貨人員，於送 貨途中，不得任令貨物離開其管領範圍，是上訴人顯未盡其 善良管理人之注意義務，其空言抗辯伊就運送人之選定及其 他與承攬運送有關之事項，並未怠於注意云云，尚不足取。 是依民法第 661條前段規定，上訴人就系爭貨物之喪失，應 負賠償責任。 又有關承攬運送人之責任， 並未準用民法第 634條規定，是上訴人另援引民法第634條但書規定，抗辯不 負賠償責任，殊有誤會。
次按金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品，其體積小，極易 喪失，須施以特別之注意，且價值昂貴，遺失時不易證明其價 值，故民法第639條第1項乃規定貴重物品之運送，除託運人於 託運時報明其性質及價值者外，運送人對於其喪失或毀損，不 負責任。法律既以金錢、有價證券、珠寶為貴重物品之例示， 則所謂貴重物品，當指與金錢、有價證券、珠寶性質類似，即 體積小巧，應施以特別注意而為運送，且價值昂貴，在市場上 容易流通變現，遺失時不易證明其價值者為限。經查，系爭貨 物為積體電路板（Integrated Circuit），其外箱包裝長約 2 呎、寬約1呎半，高約2呎，業據通達公司跟車人員張子邦在接 受香港警方訊問時供述明確（見原審卷 194頁），並有上開公 證報告所附照片可稽（見原審卷 135頁），是依系爭貨物之體 積及性質，顯與金錢、有價證券、珠寶等貴重物品不同，自無 民法第 639條規定之適用。是上訴人援引上開條文，抗辯伊就 系爭貨物之喪失不負責任云云，亦不足取。
再按運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應 交付時目的地之價值計算之，民法第665條準用第638條定有明 文。而所謂應交付時目的地之價值，係指到達目的地貨物完好 之市價而言，一般包括成本、保險、運費、關稅、管理費用及 合理利潤在內，是若無暴漲暴跌之特殊情形，進口貨物之進口 價格，原則上較諸目的地相同貨物之市場價格為低，乃為常態 （最高法院96年度台上字第1653號、93年度台上字第1430號及



93年度台上字第1816號判決參照）。又民法第 638條所謂「應 依交付時目的地之價值計算之」，僅係作為損害賠償額之計算 標準，並不表示當事人間債之標的即成為以交付時目的地之外 國通用貨幣為給付（最高法院85年度台上字第3133號判決參照 ）。經查：
㈠系爭貨物出口單價為美金1.23元，業據被上訴人提出託運人 即出口商大騰公司開立之商業發票為證 （見原審卷14、114 頁），是依喪失數量即25箱共17萬5,500個計算， 受貨人即 進口商香港世昇公司就系爭貨物之進口價格為美金 21萬5,8 65元（其計算式為：美金1.23元×175,500個 =美金215,865 元）；復經徵諸系爭貨物係於93年 3月24日自臺灣出口，旋 即於翌（25）日運交受貨人香港世昇公司，運送時程僅短短 1 日，上訴人既不能提出反證證明系爭貨物之價格，在此 1 日期間內有何明顯波動之情形，則以該進口成本加計保險、 運費、關稅、管理費用及合理利潤後，系爭貨物交付時之目 的地價值自當高於美金 21萬5,865元。是被上訴人先位之訴 主張上訴人應就系爭貨物之喪失，按上開低於目的地價值之 美金 21萬5,865元作為計算標準，並折算為新臺幣後，對託 運人大騰公司負損害賠償責任，應屬可取。茲兩造在本院業 已合意按起訴日即94年3月22日（見原審卷第4頁）之美金即 期賣出匯率31.585折算新臺幣（見原審卷 140頁及本院卷㈡ 40頁背面），準此，上訴人就系爭貨物之喪失，應對大騰公 司賠償681萬8,096元 （其計算式為：美金215,865元×匯率 31.585= 6,818,096元，元以下四捨五入）。 ㈡雖系爭空運提單第 4條約定： 「Except as otherwise pro 　-vided in Carrier's tariffs or conditions of carri -age,in carriage to which the Warsaw Convention does not apply Carrier's liability shall not exceed US$20 .00 or the equivalent per kilogramme of goods lost, damaged or delayed,unless a higher value is declared by the shipper and a supplementary charge paid.(除非 運送人之費率或運送條件另有約定，針對運送至不適用華沙 公約之地點，運送人就貨物之滅失、毀損或遲到之責任，以 每公斤不超過美金20元或等值之貨幣為限，惟若託運人曾申 報貨物較高之價值且繳交額外之運費則不在此限）」（見原 審卷 180頁背面）。惟查，上開約定記載於空運提單 （Air Waybill）， 並以貨物運送至不適用華沙公約之地點，為其 約定之前提，而華沙公約又係規範國際航空運送之規則，足 見上開約定僅限於貨物在空運期間滅失、毀損或遲到之情形 ，始有適用。茲查，系爭貨物係在貨車運送之過程中喪失，



並非發生於空運期間之貨損，已如前述，自無上開約定之適 用，同理，亦無我國航空客貨損害賠償辦法第 2條規定（見 原審卷81頁）適用之餘地。是上訴人援引系爭提單第 4條約 定，抗辯伊就系爭貨物之賠償責任，應以每公斤美金20元為 限，即至多僅須賠償美金7,290.6元云云，自非可取。復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的 在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有 過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與 法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失 ，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共 同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害 人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過 失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度台上字第26 27號判決參照）。本件上訴人固抗辯：系爭貨物受貨人香港世 昇公司之使用人即該公司所在大樓停車場護衛員趙錦全未善盡 職責，致系爭貨物被不明人士取走，係與有過失；且大騰公司 於託運時未申報系爭貨物之價值，致伊未加派人力並以更安全 之方式運送，亦與有過失，應減輕伊之賠償責任云云。惟查： ㈠系爭停車場雖設有護衛員，惟僅負責管制車輛進出及登記之 工作，此業經該停車場護衛員趙錦全在接受香港警方偵訊時 供述明確（見原審卷187、188頁），即該停車場之護衛員對 於車輛載運之貨物及其卸載去向，不負詢問或管制之責。而 該停車場之樑柱及牆面已張貼公告，載明：「至各起卸貨區 使用者：根據警方防止罪案調查科通知，近期於九龍灣區內 經常發生大廈起卸貨區偷竊案。賊人會偽裝為工人，向無人 看守之貨車下手。請於泊車後及步離起卸貨區前鎖好車上門 窗、車斗圍板，以免賊人有機可乘」，有上開公證報告附件 照片可稽（見原審卷 133頁），即將貨物可能遭竊之情形， 提醒相關人員注意，自已盡其職務上之注意義務。是上訴人 以該停車場護衛員趙錦全未善盡職責，致系爭貨物被不明人 士取走為由，指係與有過失云云，尚不足取。
㈡依上訴人簽發予大騰公司之系爭提單，已載明託運貨物為積 體電路30萬個（INTEGRATED CIRCUIT Q'TY:300,000PCS）， 其上申報貨物價值（Declared Value for Carriage） 欄固 係記載：「N.V.D.」（未申報），惟關稅申報價值欄則載明 ：「AS PER INV」（如商業發票）（見原審卷第 8頁）。而 依前述， 上訴人與託運人大騰公司係約定以「戶對戶」 （ door to door）方式運送，即上訴人應負責系爭貨物之報關 ，則上訴人自已將報關所需之商業發票，交付予承攬運送人



即上訴人。準此，大騰公司雖未向上訴人申報貨物價值，惟 上訴人已依提單所載貨物名稱及商業發票所載金額，知悉系 爭貨物之內容及價值，即上訴人未加派人力或以較安全方式 運送，與大騰公司未申報貨物價值乙事，並無相當因果關係 存在。是上訴人抗辯大騰公司未申報貨物價值，係與有過失 云云，亦不足取。
末按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三 人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行 使被保險人對於第三人之請求權，但其所請求之數額，以不逾 賠償金額為限，保險法第53條第1項定有明文。經查： ㈠大騰公司與香港世昇公司間，就系爭貨物所約定之價格條件 為DUU（Delivered duty unpaid），此觀諸被上訴人所提出 商業發票記載「Price Term: DUU HONG KONG」 即明（見原 審卷14頁），亦即出賣人大騰公司應將貨物送至進口國之指 定地點交付予買受人香港世昇公司，並由出賣人大騰公司負 擔將貨物送達指定地點之費用及風險（見原審卷213、214、 185頁及本院卷㈠68頁）。 而香港世昇公司於貨物出口前之 93年3月5日、同年月11日，已將43箱貨物貨款電匯予大騰公 司，嗣因系爭25箱貨物於交付香港世昇公司前滅失，故經大 騰公司將該部分之貨款，退還予香港世昇公司等情，業經香 港世昇公司出具債權轉讓同意書載明屬實（見本院卷㈠ 158 、159頁）， 並據被上訴人提出大騰公司支票申請單、退款 銷帳記錄及中國國際商業銀行匯款單為證（見本院卷㈡57、 58、42頁），是大騰公司就系爭貨物之喪失，自屬受有損害 。茲被上訴人已依保險契約約定，賠償大騰公司793萬8,004 元，而大騰公司已將其基於系爭貨損所有之權利讓與被上訴 人，業據被上訴人提出支票及代位求償收據為證（見原審卷 16、67、116頁），並經原審函請 建華商業銀行股份有限公 司營業部查復屬實（見原審卷 176頁）。則被上訴人依保險 法第53條第 1項之規定及債權讓與之法則，自得行使大騰公 司對於上訴人就系爭貨物之損害賠償請求權，亦即被上訴人 得請求上訴人賠償681萬8,096元。
㈡雖依上開中國國際商業銀行匯款單所示，大騰公司電匯香港 世昇公司之金額為美金 21萬5,862元（見本院卷㈡42頁）， 與香港世昇公司債權轉讓同意書所載退款金額為美金21萬5, 865元（見本院卷㈠159頁），相差美金 3元。惟查，大騰公 司為退還系爭貨款予香港世昇公司，向其會計部門請款美金 21萬5,865元，並經其會計部門以美金21萬5,865元銷帳，惟 因支付匯費美金3.04元，故實際電匯予香港世昇公司之金額 減少美金 3元等情，業據被上訴人陳述明確（見本院卷㈡53



頁），經核與上開大騰公司支票申請單、退款銷帳記錄及中 國國際商業銀行匯款單（見本院卷㈡57、58、42頁）相符， 衡情應屬可取。上訴人執此抗辯大騰公司未退還貨款，就系 爭貨物之喪失未受損害云云，自非可取。
㈢依被上訴人與大騰公司間系爭保險契約約定，其保險標的為 ：「凡甲方（指大騰公司）具有保險利益之所有進出口貨物 （不含軟體）含：⒈新品及其零配件；⒉舊品、退貨品及其 零配件」（見原審卷62頁），則由大騰公司出口之系爭貨物 ，即屬該保險契約所約定之保險標的。上訴人抗辯系爭貨物 以 DUU為貿易條件，不屬系爭保險契約約定之承保範圍云云 ，亦不足取。
綜上所述，被上訴人本於承攬運送契約關係及保險法第53條第 1項之規定、債權讓與之法則，先位之訴請求上訴人給付681萬 8,096元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年4月8日 （見原審卷 22頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予 准許；至逾上開金額之先位之訴部分，即屬不應准許。從而原 審就上開應予准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，自有未洽 ，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示， 並依兩造聲請，分別酌定相當之擔保金額，併為准、免假執行 之宣告；就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，所 持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，被上訴 人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應 認為無理由。又被上訴人之先位之訴既經一部准許，其備位之 訴即屬毋庸審酌，是上訴人對於原審就備位之訴部分所為不利 於其之判決聲明不服，提起上訴，為有理由，應予廢棄，惟毋 庸改判。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由；被上訴人之附帶上訴 為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第 450條、 第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第 2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　11　　日 民事第六庭
審判長法　官 林鄉誠
　　　　　　　　　　　　　　法　官 許紋華
　　　　　　　　　　　　　　法　官 梁玉芬
正本係照原本作成。




被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。