臺灣高等法院刑事判決 97年度上重更(一)字第17號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○, Sheridan Leslie Colin，英國人
持用愛爾蘭國
原住23, ROSEDENE COURT, SHEPHERDS LAND,
DARTFORD KENT, ENGLAND
（
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法
院91年度訴字第342號，中華民國94年8月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第8732號、第21657
號）及由檢察官追加起訴（92年度偵字第8143號）暨移送併辦（
91年度偵字第13639號、第14851號、第17340號、第20287號、第
24261號、第24542號、第25777號、91年度他字第4882號、92年
度偵字第1456號、第1488號、第6007號、第10786號、第10787號
、第11969號、第14196號、第17333號、92年度他字第7056號、9
3年度偵字第557號、94年度偵字第7959號）暨上訴移送併辦（9
4年度偵字第16691號、第16697號、第16696號、第16698號、第1
6690號、第16694號、第16689號、第16693號、第16699號、94年
度他字第6383號、94年度偵字第16686號、第16684號、第16685
號、第16687號、第16688號、第16692號、第16695號、第17043
號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○,Sheridan Leslie Colin共同連續行使偽造私文書部分撤銷。
甲○○,Sheridan Leslie Colin共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑陸年玖月。並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。如附表二所示偽造之署押、附表三所示之護照壹本均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○, Sheridan Leslie Colin（以下稱甲○○）為具有英國及 愛爾蘭雙重國籍之外國人，其原持有之英國護照因不慎遺失 ，其本身於民國（下同）89年間又因案為比利時警方發布通 緝，且又聽聞如以愛爾蘭護照申請來台，較難獲得簽證許可 ，乃於88年9月間某日，在菲律賓與一真實姓名年籍不詳之 成年男子基於行使偽造護照入出境我國之犯意聯絡，先由 甲○○在菲律賓以美金7,500元之代價，將其相片1張交予該成 年男子後，由該男子偽造完成1本貼有其相片，惟名義人為
「GULLIFER, JAMES RONALD」之偽造英國護照1本（護照號 碼為000000000號）。嗣甲○○旋即基於持用行使該本偽造護照 入境台灣之概括犯意，未獲我國政府許可，先後連續持該本 偽造之護照，於附表一所示時間入、出境我國；且基於行使 偽造私文書、使公務員登載不實之概括犯意，在每次入、出 境我國時，在如附表二所示入境登記表或出境登記表上之旅 客簽名欄先後連續偽造「J. GULLIFER」之署押1枚，而偽造 完成以J. GULLIFER名義制作之入境登記表私文書、出境登 記表私文書，復持以向不知情之我國入出境管制人員行使， 而使我國入出境管制人員未經實質審核，即將GULLIFER,JAM ES RONALD於前述時間入、出境我國之不實事項，登載於職 務上所掌之外國人入、出境公文書上，足以生損害於我國入 出境管制機關對於外國人入出境管制之正確性及GULLIFER, JAMES RONALD。嗣於90年1月16日由警逮捕甲○○，並扣得前述 貼有其相片之如附表三所示偽造英國護照1本，經將其指紋 送請比對鑑驗結果，發現與國際刑警組織通報之甲○○指紋相 符，而知上情。
二、又㈠甲○○曾組織詐欺集團，該集團因遭他國政府追查，而運 作上日漸不順暢，甲○○遂基於常業詐欺犯意，竟意圖為自己 不法之所有，與未據起訴，年籍不詳之「Tom」、「Edward 」及Cope, Philip John（以下稱Cope，1960年4月6日生， 英國人），基於概括之犯意聯絡，自85、86年間起，在立陶 宛首都維爾紐斯設立MENDES PRIOR EUROPE公司（以下稱MPE 公司），並在捷克首都布拉格成立營運總部。並在捷克布拉 格、模里西斯、菲律賓馬尼拉、印尼雅加達、泰國等地，設 有分公司。㈡88年間，由甲○○以「Paul Gallenberg」化名， 在台北市成立辦公室，以上達國際證券投資顧問公司（未經 我國政府同意設立，下稱上達公司）名義作為掩護及對外聯 絡之用（原先租用台北市松山區○○○路○段188號11樓之6 東急商務中心辦公室，後又遷至台北市松山區○○○路120 巷11號7樓），其後該集團又向我國經濟部申請核准設立香 港商蘭迪有限公司台灣辦事處，在高雄市○○路31號24樓之 2作為該集團另一在我國之據點，對外佯稱從事國際證券股 票買賣經紀，且以在美國那斯達克交易市場（NASDAQ）上市 之公司UNIVERSALLAZER（以下稱UVLZ）、STRATEGIC LAND DEVELOPMENT（以下稱SLDM）、KYRPYON（以下稱KYRP）、 VERTIGOVISUAL（以下稱VVSI）、RENNAISSANCE HOLDING COMPANY（以下稱RNHC）為誘使投資人購買股票之種類。由 Cope、Tom負責MPE公司泰國部分之營運，由Edward負責該公 司印尼部分之營運，由甲○○負責擬訂MPE集團之電話劇本（詳
如附表五）及MPE台灣地區之營運，於MPE台北公司成立後， 並由台北分公司負責MPE集團之帳務制作，以此全球化之經 營模式，以誘使外國投資人受騙上當。並設置網頁http:// www.mendesprior.com/）使被害投資人深信MPE公司為實際 經營國際證券及股票仲介之合法公司。㈢MPE集團在各地之 分公司均將僱用之經紀人分為「Openers」（開戶者）、「 Loaders」（壓榨者）、「Coolers」（安撫者）、「Driver s」（催錢者）、「Verifiers」（確認者），且全球各分公 司之經紀人並互有交流。MPE公司先利用各種管道或工商名 錄取得投資人資料，交予「Openers」與之接觸，由Openers 以甲○○擬之電話劇本，偽稱MPE是一家成立近百年、信用卓著 良好的跨國國際證券及股票買賣經紀商，在介紹歐美、亞洲 各國績優的國外股票，即將上市櫃的公司前景及提供海外市 場行情資訊各種技術分析的公司，傳真所處理經紀及輔導公 司之相關資料給客戶，並推薦股票遊說投資人交易，且以上 述4家公司均為在那斯達克交易市場上市之公司，投資人可 上網查詢，且搭配郵寄該集團所編印之Bull&Bear （證券行 情分析刊物）投資刊物予投資人，而該集團在進行詐欺作業 時，為免集團成員行騙說法不一及不能主導行騙過程，該集 團更編有如附表五所示之電話劇本，再由集團成員依照附件 所示電話劇本模式向該集團所鎖定之投資人行騙，致投資人 對於MPE公司合法經營之假象深信不疑。㈣待投資人應允投 資後，並告知將款項匯入MPE公司指定之阿姆斯特丹及雅加 達之荷蘭銀行（ABN AMRO）帳戶或在布拉格和雅加達之德意 志銀行（DEUTSCHE BANK）等國外帳戶，復用傳真確定成交 紀錄，再交由「Loaders」，由「Loaders」不斷以電話再遊 說投資人再透過MPE公司購買其他股票，或以「換股」補差 額方式，再為投資。㈤若投資人抱怨未取得股票或持股證明 ，則由「Coolers」負責安撫處理，若客戶反悔不欲匯款或 遲延匯款，則由「Drivers」與投資人聯絡，確保款項入帳 ，另「Verifiers」於「Openers」與投資人接觸後，再以電 話與投資人聯絡確認「Openers」之資料，除稽查「Openers 」外，並以此方式使投資人深信MPE公司為一實際從事國際 股票買賣及有信譽之國際性公司。㈥另外被告JENNY ASHTON （已由原審於92年1月30日發布通緝中）是甲○○ 在台灣MPE公 司的特別助理，負責接洽甲○○的電話及安排甲○○ 個人事宜。 被告Bensilum, Paul Kenneth（以下稱Bensilum ，另由本 院通緝中）則是該組織在台灣地區運作的監督者，其工作是 檢討所有的運作和確定該集團「Loaders」之上班及出缺勤 狀況，且適當的追蹤潛在的客戶，此外Bensilum尚負責追蹤
LLMB（Loaders個人成交紀錄簿報告），該報告會載明被接 觸的受害投資者及其要匯但尚未收到的錢。被告NEIL MISSE NDEN（已由原審於91年9月11日發布通緝中）是台灣地區營 運的銷售經理，其在台灣負責管理所有的Loaders，並以電 話直接與投資者交談，表明其是compliance officer，以確 認受害投資者的詳細資料。被告BABAK SHAFII Shafii（已 由原審於91年9月11日發布通緝中，以下稱Shafii）擔任 Loader工作。在88年初期，Shaffi開始在泰國普吉島擔任 Opener工作，而於88年後期遷到台北擔任Loader工作。㈦上 開4人均知MPE公司為一詐騙集團，而與甲○○等人共同基於概 括犯意聯絡，以MPE集團為一國際公司及在台灣地區有嚴密 之組織為假象，致受害投資者誤以為該組織是一個負責任的 及可信賴的投資工作團隊。世界各國投資人受到該集團成員 以前揭制式詐騙手法（詳如附表四）騙誘後，多誤以為該集 團確係正派之投資集團，因而將錢匯入國外該集團指定之帳 戶內，惟待投資人起疑向MPE集團要求賣出股票或要求取得 所購股票，MPE集團之經紀人即以各種理由搪塞或拖延，或 誆稱現在價錢不好或沒有成交量，但可加買或更換另一支更 好的股票操作，但要補差價，或佯以要加付稅金、保證金等 其他費用，而誘使被害人為避免損失或追求更大利益，而陷 於錯誤繼續加碼投入更多的金錢匯款予MPE，MPE集團即以此 「放長線釣大魚」的方式極盡所能的壓榨被害人至山窮水盡 或不能忍受而不再匯款為止，MPE集團見被害人已無壓榨價 值，嗣即斷絕聯絡，投資人至此始知受騙。計全球受騙國家 達78國，被騙交付金錢人數則達1萬1千115人，而該集團詐 騙金額則達美金2億9千711萬1千240元（約合新台幣105億4 千7百44萬9千13元，詳附表六所示「受害者統計表」）。而 甲○○等人即以上開假投資真詐欺之常業手法詐得鉅款，恃以 維生。
三、案經告訴人卯○○等人告訴暨內政部警政署刑事警察局（以 下稱刑事局）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 暨移送併案審理。
理 由
壹、上訴人即被告甲○○被訴犯刑法第216條、第212條行使偽造護 照罪及違反入出國及移民法第54條部分：
一、證據及犯罪事實之認定：
上述犯罪事實一之部分，有扣案貼有被告甲○○相片，惟名義 人為「GULLIFER,JAMES RONALD」之英國護照1本（護照號碼 為000000000號）可資佐證（90年度偵字第8732號卷第2頁彌 封袋內），而該本護照確實為偽造乙節，則有刑事警察局90
年1月19日刑紋字第843號鑑驗書在卷足憑（上開偵查卷第 17頁至第22頁參照），並有內政部警政署函送原審被告甲○○ 於附表一所示時間入出境我國，偽以「J.GULLIFER」名義填 具之入、出境登記書附卷足憑（見原審卷㈡第110頁至第134 頁參照），而被告甲○○對於前開犯罪事實亦迭於警訊、檢察 官偵查、原審及本院前審審理時供承不諱（90年度偵字第 2657號偵查卷第三卷第129頁正面訊問筆錄、90年度偵字第 8732號偵查卷第93頁反面訊問筆錄、90年他字第5107號偵查 卷第3頁調查筆錄、原審卷㈠第275頁訊問筆錄、原審卷㈨94 年7月27日審判筆錄、本院前審94年11月17日準備程序筆錄 第2頁參照），是依前述（一）扣案偽造之英國護照、（二 ）前述鑑驗書、（三）前述入、出境登記表等補強證據已足 資擔保被告甲○○於警訊、檢察官偵查、原審及於本院前審調 查、審理中所為上開任意性自白具有相當程度之真實性，而 得使本院確信被告甲○○前述自白之犯罪事實確屬真實，從而 依刑事訴訟法第156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據。」及第2項「被告之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。」規定，本院自得依被告甲○○前述自 白及各該補強證據認定被告甲○○確有為前述犯行，而被告甲○○ 並非GULLIFER, JAMES RONALD本人，其竟持用貼有其相片， 而為GULLIFER, JAMES RONALD名義之偽造護照入出境我國， 且在每次入出境，偽以「J.GULLIFER」名義偽造入、出境登 記書私文書，而使我國入出境管制人員誤以為係GULLIFER, JAMES RONALD入出境我國，即未經實質審核，而將GULLIFER , JAMES RONALD於附表一所示時間入出境我國之不實事項登 載於其職務上所掌之外國人入出境公文書上，自足以生損害 於我國入出境管制機關對於外國人入出境管制之正確性及 GULLIFER, JAMES RONALD，此部分之事證明確，被告甲○○此 部分之犯行堪以認定。
貳、被告甲○○被訴涉犯刑法第340條常業詐欺罪嫌、違反證券交易 法第171條第1項（違反同法第20條第1項規定）、第175條罪 嫌（違反同法第18條第1項規定）部分：
一、證據之認定：
㈠①被告甲○○的手稿、簽名文件暨其他重要文件1冊、②MPE公 司電話劇本1冊、③「香港商蘭迪有限公司台灣辦事處」專 卷1冊、④臺灣銀行中崙分行存摺2本⑤壓榨者簽到、退簿（ Loaders Sign in/out book）1冊、⑥壓榨者個人成交紀錄 簿（LLMB Book）1冊、⑦MPE公司投資人股票交易明細原始
卡片2815張、⑧電腦磁片14枚、⑨收容所違規使用之手機2 支及手機充電器⑩被害人交易明細原始卡片盒9個、⑪土地 交易明細原始卡片3967張⑫RENAISSANCE PROPERTY文件5冊 、⑬被告甲○○編撰之RENAISSANCEPROPERTY電話劇本2冊、⑭ MPE FAX TRANSMISSION20冊、⑮交易日誌三冊、⑯客戶投訴 抱怨文件1冊、⑰不要打電話名單10冊、⑱MPE客戶付款紀錄 統計表8冊、⑲MPE交易營運資料9冊、⑳行政業務資料7冊、 ㉑MPE財務報表3冊、㉒2000年記事簿1冊、㉓佣金發放明細 表9冊、㉔各類費用申請及核准明細資料29冊、㉕印尼辦公 室資料1冊㉖模里西斯辦公室資料1冊、㉗被害人資料庫（光 碟片1片）、㉘上達國際投顧公司之「客戶/被害人資料庫」 ，共31冊等證物，上述證物因裝於5個大紙箱中，故以下以5 大箱證物稱之，合先敘明。
㈡按上開扣案之5大箱證物係由MPE公司職員顏恭益帶同刑事局 國際科孫介磐警官，在未取得搜索票之方式下所取得，業據 顏恭益及孫介磐2人於原審審理時供明在卷，且為檢察官及 被告之本院前審選任辯護人所不爭執。茲檢察官與被告之本 院前審選任辯護人就此5大箱證物在訴訟上有無證據能力之 最大爭執乃在於孫介磐警官取得該等證物之程序是否合法， 本院查：
⑴本件五大箱證物，非違法搜索所得之證物，應有證據能力 ：
①按搜索為對人或物的強制處分之型態，即所謂搜索，係 指以發現被告或犯罪證據，或其他可得沒收之物、應扣 押之物為目的，對於身體、物件或住宅或其他處所，施 以「搜查檢索」之強制處分。（陳樸生，刑事訴訟法實 務79年版第208頁、林鈺雄，刑事訴訟法上冊，89年12 月版第322頁參照），此一通說之見解，認搜索須以「 搜查」「搜查檢索」之方式為之，若無實施「搜查」「 搜查檢索」之行為，則執法員警若無積極的查找證物行 為，核其所為，即非搜索。
②經查，本案承辦員警孫介磐所「取得」之5大箱證物， 並非「搜索」所取得之證物，應無「違法搜索」取得證 物之問題，本件5大箱證物，係承辦員警於90年7月26日 ，與MPE公司之職員顏恭益相約至凱悅飯店訪談後，翌 （27）日由證人顏恭益帶同員警孫介磐、張木修至五股 倉庫處，孫介磐、張木修在外廣場處等候，由顏恭益1 人自行進入倉庫內，請倉庫老闆調取本件5大箱證物， 其後並由顏恭益「自行僱車」將5大箱證物載至警局， 供員警查辦本案，員警孫介磐、張木修並未有何「搜查
」「搜查檢索」積極查找證物之行為動作，在五股現場 亦未有強行扣押證物，強行將證物載回警局之行為，此 一事實，可由以下證人顏恭益、與承辦員警孫介磐、張 木修間之證詞互核可證。
⒈證人即承辦員警張木修於93年9月29日審理中證稱： 「（問：90年7月26日當天你有無跟孫介磐一同到凱 悅飯店？）有，為了偵辦這個案件」「（問：去凱悅 做什麼事情？）與顏恭益見面，還有一位是國外的人 士」「（問：總共就妳們4個人？）我與顏恭益、孫 介磐、國外人士共4位」「（問：你有無聽到孫介磐 對顏恭益態度兇惡？）還好，因為是在飯店裏面」「 （問：顏恭益當時在與孫介磐談的時候，她的態度如 何？）當天4人都沒有任何情緒，我也沒有看到顏恭 益有無生氣的表情」「（問：如何去五股倉庫？）顏 恭益帶我與孫介磐一起去的」「（問：你們去五股之 後？）顏恭益找倉庫的老闆說她要拿一些東西」「（ 問：這時候你與孫介磐在何處？）都在倉儲的廣場」 「（問：當時你有無跟著顏恭益一起進去找倉儲的老 闆？）我不認識老闆，顏恭益自己進去找老闆，我與 孫介磐在廣場等，找了老闆之後，老闆拿著顏恭益給 他的單子，按圖索驥把顏恭益要的資料用堆高機拿下 來，之後顏恭益用自己叫的發財車載回刑事局」「（ 問：你們說這些資料帶回刑事局的時候，顏恭益在五 股當場的反應如何？）她沒有什麼反應，也沒有反對 」（見原審91年度訴字第342號卷，第4至9頁參照） 等語，被告甲○○對此證言，並無意見。
⒉證人顏恭益於93年9月29日審理中證稱：「（問：你 為何會帶孫介磐去到五股的倉庫拿文件？）那時候我 是陷入恐慌之中，我從孫介磐口中聽到甲○○所謂犯罪 的內容，孫介磐想要看我們辦公室的文件，．．．且 我認為辦公室的文件沒有什麼特別的地方，如果孫警 官想要看這些文件應該是沒有問題的」「（問：你還 有無印象孫警官是在那裡跟你說甲○○的犯罪情節？） 在凱悅飯店，當天還有張木修與卡麥蓉」「（問：五 股的文件回到刑事局是怎麼回去的？）就是請倉庫的 人開車送回去的。」「（問：不是你自己叫發財車送 回刑事局？）發財車是五股倉庫提供的車子，但是車 資是我付的」「（問：最後把東西交出來的原因是什 麼？）在五股現場最後把證物交出來的原因是因為我 害怕最後變成國家司法機關的被告，變成與犯人同罪
」等語（見原審91年度訴字第342號卷第14至17頁參 照）。
⒊又本件於審理中就在五股倉庫交付文件證物的過程， 顏恭益是否出於自願乙節，證人孫介磐與證人顏恭益 間，經對質後所為之證詞依序為：
證人孫介磐證稱：「之前我所言完全實在，五股倉儲 那麼偏僻，如果顏恭益不說，我們如何知道，事實上 是顏恭益幫助我們把證物拿出來，顏恭益必須告訴倉 庫管理員東西在那裏，且載走證物時候，也是顏恭益 僱用車子載到警察局，我是坐張木修的車子」等語。 證人顏恭益證稱：「當時我們在倉庫的時候，那些文 件是我告訴孫警官的，．．．」等語。
證人孫介磐證稱：「證人顏恭益沒有明白表示過不讓 我把證物帶走，．．．從凱悅飯店見面到顏恭益把證 物交出來之前，她都很自願，且她還帶我與張木修警 官到高雄辦公室去打開辦公室的門讓我們看裡面的陳 設」（見原審93年9月29日審理筆錄第24、25頁參照 ）等語。證人孫介磐於原審93年9月29日審理時作證 ，原審命具結，惟卷內並無該結文，惟證人孫介磐於 原審93年3月14日審理時作證已具結，是其93年9月24 日審理時之證詞，應有證據能力，應予敘明（93年3 月14日之結文附於原審卷八第83頁）。
⒋原審雖認顏恭益在其向孫介磐警官明白表示不願讓他 把證物帶走，是屬於非自願交出扣案證物。然本院查 ，證人顏恭益於警局證稱：「（問：你今天主動提供 給本局參考的Mendes Prior文件資料6大箱原來寄存 於何處，如何送至本局？）台北市○○○路120巷11 號7樓之辦公室關閉以後，我將所有的物品文件打包 ，在華捷倉儲（台北縣五股鄉○○路○段26號），我 請該公司用車將Mendes Prior6大箱的文件資料送到 這裡」等語（見90年度偵字第21657號卷第135頁反面 參照）。及於90年11月23日於偵訊中證稱：「（問： 相關證物是妳主動交給警方的？）是的，我交文件和 帳冊。」等語（見90年度偵字第21657號第99頁參照 ）。證人顏恭益於提交系爭證物之4個月後，即90年 11月23日在偵查中以證人身分回答檢察官述及「相關 證物是你主動交給警方的？」時，仍回覆「是的，我 交文件和帳冊」，完全未提及交付證物之過程中，有 受到任何警方的壓迫及非自願性之情形，可知檢察官 於偵查中已過濾系爭證物有無因違法取證而是否排除
之可能性。證人顏恭益雖於原審審理中，改口辯稱： 「開偵查庭時檢察官的態度上是以共犯的角色在審問 我，所以我只好以這種方式表達」云云，惟查依當日 偵訊筆錄之記載，檢察官是以「證人」身分傳訊顏恭 益，顏女亦是以「證人」身分應訊，檢察官於訊問前 ，已清楚明白告知顏女證人據實陳述之義務及偽證罪 之處罰規定，並命其具結，是以顏女乃「證人」之身 分至屬明確，怎有錯認之可能？然顏女仍於原審中片 面改稱檢察官認為她是共犯，其主觀之認知偏離現實 ，甚為灼然，益證其指述員警「言詞激烈」、「態度 強硬」、「不讓他帶走資料，會把我認定是共犯」云 云，應都是其個人主觀上誇大不實之說法，本件自不 可以證人顏恭益事後於原審91年10月8日翻異前詞的 片面說法為憑，且顏女於原審作證並未簽具結文，其 該次之證言亦無證據能力，是其於警詢及偵查中之證 詞具有證據能力。再本件於93年9月29日，原審傳訊 證人張木修、孫介磐經隔離訊問後，就當時係經過約 談後，由顏恭益於翌日帶同其2人，共同至五股取得 五大箱證物，並由顏恭益自行調得證物，自行僱車送 至警局，並未有何強迫交出之行為舉止等情，所為證 言互核一致，核與證人顏恭益證稱是其僱車將證物載 至警局等情相符，再者，觀之本件取得證物過程，並 非於同一場所立即當下取得，而係先經由約談，並於 翌日始至異地取得，若員警有強迫之舉，2天的時間 ，證人顏恭益應有充分的時間思考，不予配合，則證 人孫介磐等所為證稱係顏恭益自願交出證物乙情，足 堪採信，再參諸刑事訴訟法第159條之2規定「被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據。」，本件前開所扣案之證據，乃為證明本 件被告犯罪事實存否所必要者，且證人顏恭益係經警 告知始得以知悉被告甲○○上開犯罪事實，此與其本身 是否涉案並無關聯，是其既非共犯自無湮滅掩飾幫助 被告甲○○之理，再者其於警方找上門之初所供，衡諸 常情，當係切合事實而無餘暇另行杜撰虛構說辭，是 證人顏恭益於警詢調查中所為之陳述，雖與審判中不 符，然其先前之陳述具有較可信之特別情況，依前揭 規定，證人顏恭益於警詢時證稱係自願交出證物，當 為真實而可採信。
⒌員警孫介磐請證人顏恭益概括提出公司營運資料時， 因不知資料放置之地點，係在證人顏恭益的帶領之下 始到達五股倉庫，即便到達現場，亦不知顏恭益究竟 保有何種資料，且倉庫存放之物品或資料浩瀚繁多， 如未經一一翻找，無從得知何者為有用之資料，何者 為無關案情之物，茲警方並未出動大批警力到現場翻 查證物，而只有孫警官等2人到場，且未主動搜查證 物，已與一般之搜索程序有異，自無從就應提出資料 之種類、數量予以指定，完全任由顏恭益任意選取提 出，亦即縱使顏恭益果真匿藏某些資料，員警孫介磐 亦無從知悉，在員警並無選擇性而係被動接受情形下 ，其如何「強迫」顏恭益？在顏恭益主動引導警方到 現場，又係自由選取其所願意交付文件資料之種類及 數量之情形下，何能質疑顏女提出交付之資料非出於 其自願性？況且警方如真要搜索，以本案牽涉之大， 儘可依法申請核發搜索票，再來大肆搜索，並避免顏 女隱匿重要之文件資料，豈不是正辦，乃警方不此之 為，應係事先已得顏女之同意，自願提交關係證物文 件資料，為求方便省事，乃予省略搜索之程序，故本 件應係證人顏恭益自願帶同警方至現場提交上開五大 箱證物甚明，原非「搜索」，自亦無所謂搜索合法不 合法的問題。又證人顏恭益自承被告甲○○是其僱主， 有給他一筆錢去處理公司一些必要開銷，因此如果不 是證人顏恭益任意提出證物，怎會自行指揮倉儲業者 將其選取的資料取出，並又自費僱車將系爭證物送至 刑事警察局，在在顯示顏女是自願交出該五箱證物。 從而，被告主張證人顏恭益係非出於自願性提交證物 ，尚難令人苟同。
③有關刑事訴訟法第158條之4權衡理論之適用： ⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為 保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固 有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押 ，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目 的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障， 自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及 抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不 得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索 扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為 由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言， 難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實
相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大 ，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會 接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜 索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實， 應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社 會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背 法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是 否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況 （即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵 害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生 之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取 得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現 該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證 據能力（最高法院92年度台上字第2574號、第4455號 刑事判決意旨參照）。茲在本案中，本院認警方並未 實施搜索之強制處分，並無搜索合法不合法的問題， 已如前述，縱退萬步言，而認本件警方有違法搜索， 本院考量上述權衡因素，以判斷上開扣案之證物有無 證據能力如下：
①違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公 務員是否明知違法並故意為之）：
本案係在檢察官指揮偵辦下進行，整個偵辦過程中 員警皆主動向檢察官報告，員警因外籍線民始與證 人顏恭益聯絡上，並在證人顏恭益同意配合下取出 系爭證物，並囿於系爭證物之龐雜眾多，又屬於外 文資料，在能力所及之下花費數月始能完成贓證物 品清單，綜觀整個過程中警察機關並非惡意、恣意 違法取證之情形，是員警孫介磐在偵辦過程中並無 有違背法定程序之主觀犯意。
②犯罪所生之危險或實害：
系爭證物皆是被告等人在台灣詐騙全球被害人之營 運資料及帳冊，屬於證明被告犯罪之重要證物，且 資料龐雜眾多，而全球78國之受害人高達1萬1千11 5人，在台灣目前提出告訴之人即已達19人之多， 且被告詐騙全球被害人金額高達美金2億9千7百11 萬1千240元，本案影響所及擴至全世界各地，顯見 被告等人侵害社會及受害個人法益重大，其加害層
面至深且廣，乃屬罕見之有組織有計畫的全球性特 大經濟金融犯罪案件，其犯行惡劣，情節嚴重，基 此利害權衡及比例原則下，若逕以執行過程中些微 瑕疵即排除此等數量龐大的證物，極不妥適。準此 ，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，本件維護 公共利益之價值遠在被告個人人權保障之上，甚為 灼然，依刑事訴訟法第158條之4之規定，前開五大 箱證物自有證據能力，允無疑義。
③偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性 ：
依證人孫介磐所為證稱：「五股倉庫這地方很大， 如果沒有委託人對現場的經營者來核對相關身分資 料，是不能動手去找的，而且也不知從何找起，因 為東西實在太多了，如果要申請搜索票的話也沒有 辦法，因為縱使有票也不知從何搜起，假如沒有當 事人主動配合，我們根本拿不到這些東西」等語， 可知本件警察機關要依法定程序發現前開5大箱證 物，乃欠缺發現之必然性。再者，刑事訴訟法第15 8條之4立法理由所稱「有無發現該證據之必然性」 之意義，依我國現行實務多數說之見解，係指就扣 案之證物，縱係違背法定程序搜索所扣得之物，並 非當然無證據能力，而應由法院於個案審理中，就 個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原 則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以兼顧程序 正義及發現實體真實。而本件警員違法搜索所蒐集 者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其 可信性，且當時之情形確屬緊急，如依法定程序， 仍無發現該證據之必然性，警員於執行搜索時，亦 無任何過當之行為或故意違法之情況，是該扣得之 物仍具證據能力，並無違背上開證據法則（最高法 院94年度台上字第4477號判決、92年度台上字第44 55號判決參照）。是以，本件證據既為非供述性證 據，實際上並未改變證物之型態而影響其可信性， 且當時之情形確屬緊急，且五股之倉庫係屬範圍廣 大之場所，縱若取得搜索票，並花費長久時間進行 搜索，於客觀上並非一定可搜索取得上開證據，故 如依法定程序，並無發現該證據之必然性存在。 ④證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度： 系爭證物並非被告本人提出交付予員警，而是由具 保管人地位之證人顏恭益提出，自無導致被告人身
自由之保護被終局破壞之情形，而系爭證物皆屬文 書證物，並不因取得證物的過程不同，而改變文書 證物之型態，尚不生不可信之問題，對被告訴訟上 防禦權亦無重大影響。
⑤綜合以上各點權衡因素，本院認本件孫警官所取得 之上開5大箱證物，不論是證人顏恭益自願交出者 ，或係警方違背法定程序搜索所得，均認其有證據 能力，在本件訴訟上當得作為認定事實之用。
㈢另本件有關檢察官提出之上達公司「客戶/被害人資料庫光 碟」1片及列印資料31冊：與被告犯罪事實有關聯性，亦應 有證據能力：
⑴該光碟片係證人COPE, Philip John於91年1月8日，在泰 國駐泰國台北經濟文化辦事處，自願主動交付予內政部警 政署刑事警察局國際刑警科警官孫介磐之證物，並經原審 於93年4月14日審理中由辯護人詰問證人孫介磐證述明確 ，是已對該光碟片之來源作合理無疑之說明。
⑵該「上達公司客戶被害人資料庫光碟片」，係證明被告等 人組成之詐騙集團，受騙之被害人遍及全球各地，而將該 客戶被害人資料庫光碟片解讀，與本國籍受騙被害人勾稽 相符，另外，證人余世懿證稱：「『投資人股票交易明細