臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4430號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 侯傑中律師
張漢榮律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院九十七
年度訴字第八八六號，中華民國九十七年八月二十五日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第五八
五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知該槍枝具殺傷力，且槍枝內 尚有子彈二顆，如朝向教室對面之臺北市○○區○○路二之 二號臺大醫學院女生宿舍擊發子彈，以該槍之射程，將導致 在宿舍活動之學生發生傷亡，竟在不違反其本意之情況下， 基於殺人之犯意，將槍枝朝窗戶外向上開宿舍擊發一槍，適 告訴人甲○○站在上開女生宿舍四樓四○八室窗戶旁，而遭 射擊，並受有右側胸壁挫傷之傷害，因認被告涉犯刑法第二 百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌云云。二、檢察官上訴理由略以：被告明知其所持有者係具殺傷力之改 造手槍，而槍枝一旦擊發，在其有效射程範圍內，均有可能 造成他人死亡之結果，被告係年滿二十二歲之成年人，應無 不知之理，又其開槍之地點在臺北市○○區○○路一段六號 私立開南商工進修教室三二二教室，教室外往來人車眾多， 並與臺大醫學院女生宿舍相隔，一旦開槍，極有可能造成行 經之路人或在相鄰臺大醫學院宿舍活動之學生傷亡，被告既 已預知此等危險性，卻仍執意對外開槍，即有任其發生之容 忍故意，實難謂其主觀上缺乏殺人之故意。原審認被告開槍 傷及他人僅係過失傷害，實有未當，請將原判決撤銷，更為 適法判決（按違反槍砲彈藥刀械管制條例部分未據上訴已確 定在案）。
三、訊據被告乙○○固坦承於上開時地持有槍枝把玩，不慎擊發 子彈，致甲○○遭到射擊，並因此受有右側胸壁挫傷之傷害 ，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：案發當天把槍枝帶 到學校向同學炫耀，並將槍口對著窗外把玩，一拉完滑套後 槍枝就擊發，雖知道教室對面是其他建築物，子彈也可能射 中旁人或物體，但沒想到真的射到人，純粹只是好玩，並無 殺人故意等語。辯護人亦為被告辯稱：被告在拉滑套時槍枝 走火，其並無扣板機，檢方並無證據證明係被告扣板機擊發
子彈行為，而一般改造手槍不穩定性高，常因拉滑套導致擊 發，故被告拉滑套導致槍枝擊發情形可能存在，被告並非故 意擊發槍枝子彈。被告於槍枝擊發子彈時，證人稱被告當時 並非面對窗外，窗外有大樹被告無法直接看到對面狀況，因 認被告主觀上並無故意或容忍故意殺人意思存在等語。四、按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為 人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上 殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是 否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通 盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為 人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當 時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛 烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是 否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖 可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準， 仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，最高法院 十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號、二十年 非字第一○四號判例可資參照。故被告有關殺人或傷害犯意 之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位 、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。經 查：
１、本件被告乙○○攜帶具殺傷力之槍枝至開南商工三二二教 室，將槍口朝向窗外在拉滑套時擊發子彈，造成位在教室 對面臺大醫學院女生宿舍四樓四○八室窗戶旁之甲○○受 有右側胸壁挫傷之事實，業據被告自承在卷，核與證人即 在場目擊之老師呂宗哲、同學潘孟軒之證述相符，此外復 有甲○○臺大醫院九十七年二月二十六日診斷證明書一份 在卷可稽，應堪採信。故本件爭點即在於上開擊發行為， 是否如公訴人所述被告係明知該槍枝如朝向臺大醫學院女 生宿舍擊發子彈，將導致不特定人發生傷亡，且該結果之 發生並不違反被告本意，而有殺人之不確定故意。 ２、據證人即老師呂宗哲於原審審理中證稱：伊擔任被告班上 英文老師，案發當天要寫黑板前，被告帶了很多玩具之類 的物品，有發出聲音，就叫被告把玩具收起來；寫完黑板 轉身看到被告面向伊站在座位上，右手並伸向玻璃窗外， 窗外則有鐵欄杆及茂盛樹木等語（見原審卷第七十四至七 十五頁背面），復經原審訊問槍枝擊發時被告面向何處？ 證人呂宗哲證稱：被告面向講台，並未做任何側身動作等 語明確（見原審卷第七十六頁背面）；另證人即同學潘孟 軒亦證稱：案發當天渠坐在被告左後方的位置，看到被告
面向老師（即證人呂宗哲）站著，右手拿著類似槍的東西 伸出窗外，左手有做往後拉的動作，就聽到碰一聲等語（ 見原審卷第七十七頁），互核相符，堪認被告雖持槍伸向 窗外並拉滑套致擊發子彈，惟其係面對前方講台未為瞄準 窗外特定方位之舉動，亦未有何針對特定人射擊之情形； 況被告座位旁窗戶外另有百葉型式之鐵欄杆阻擋，扇葉之 間距非寬，其外更有茂密之樹叢遮蔽視線，視野受阻，有 現場勘驗照片在卷可稽（見原審卷第二十八至三十一頁） ，顯見被告僅隨意舉槍向外拉滑套，不慎擊發子彈，並無 積極證據證明被告濫行擊扣板機對外射擊，尚難認其對於 不特定人有使其因此受傷或死亡之不確定故意。 ３、再查，告訴人當時係站在寢室與友人聊天而遭槍擊，業據 告訴人證述綦詳，而被告與告訴人既素昧平生，復無任何 仇怨，能否認其除向同學炫耀槍枝並出於好玩之心態外， 另萌生殺人之動機，已非無疑。復依告訴人之傷勢，客觀 上亦非足以致命，自難僅憑被告持槍不慎擊發子彈及告訴 人受有槍傷之結果，即遽認被告有何殺人之不確定故意甚 明。
４、按行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不 注意者，為過失，刑法第十四條第一項定有明文。本院審 酌上情認定被告所為應屬過失行為，此外，復查無其他積 極證據足認被告有何殺人之故意，當不能逕以殺人未遂罪 責相繩。從而，被告因拉滑套不慎擊發子彈致傷害告訴人 之身體，應僅構成刑法第二百八十四條第一項前段之過失 傷害罪，公訴人認被告涉有殺人未遂犯嫌，此部分容有誤 會。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：
１、原審認被告係涉犯刑法第二百八十四條第一項前段之過失 傷害罪，依同法第二百八十七條之規定，須告訴乃論。茲 因告訴人已與被告達成和解，並撤回告訴，有撤回告訴狀 附卷可憑（見原審卷第六十一頁），依前開說明，而為不 受理判決之諭知，經核認事用法，並無違誤，應予維持。 ２、上訴人即檢察官乃以前詞提起上訴，難認為有理由，依法 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 徐昌錦 法 官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 朱家惠
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日