臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4402號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
(
選任辯護人 袁岳衡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九
十七年度訴緝字第九一號，中華民國九十七年七月二十二日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第
一三五二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案海洛因肆包（淨重共計拾壹點零陸公克）沒收銷燬之；扣案海洛因毒品之外包裝袋肆只、電子磅秤、研磨機各壹台、分裝袋肆大袋、鐵箱子壹個、帳冊叁張均沒收；販賣所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案甲基安非他命肆包（鑑餘含塑膠袋重共計壹點柒柒捌公克）沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、分裝袋肆大袋、鐵箱子壹個、帳冊叁張均沒收。販賣所得新臺幣貳仟伍百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案愷他命叁包（淨重共計叁拾點零叁公克）沒收銷燬之；扣案愷他命之外包裝袋叁只、電子磅秤壹台、分裝袋肆大袋、鐵箱子壹個、帳冊叁張均沒收；販賣所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年，扣案海洛因肆包（淨重共計拾壹點零陸公克）、甲基安非他命肆包（鑑餘含不可析離之塑膠袋重共計壹點柒柒捌公克）、愷他命叁包（淨重共計叁拾點零叁公克）均沒收銷燬之；扣案海洛因毒品之外包裝袋肆只、愷他命之外包裝袋叁只、電子磅秤、研磨機各壹台、分裝袋肆大袋、鐵箱子壹個、帳冊叁張均沒收；販賣所得新臺幣共陸仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命及愷他命（俗稱Κ他命） 分別係毒品危害防制條例第二條第一項所列之第一級、第二 級、第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟為下列販賣毒品 之行為：
㈠乙○○與甲○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 、第三級毒品愷他命之概括犯意，及販賣第二級毒品甲基安
非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意聯絡，自民國九十 五年年初某日起至同年五月二十六日為警查獲時止，共同居 住於臺北縣新莊市○○路○段五十八之六號二樓，先由乙○ ○向真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子販入海洛 因（一錢約新台幣〈下同〉二萬多元）、甲基安非他命（每 兩六、七萬元），及愷他命（每公克七至八百元）後，再於 九十五年四、五月間，先後以每包海洛因（零點一公克）一 千元之價格，在臺北縣新莊市○○路○段五十八之六號二樓 住處，連續販賣予真實姓名不詳、綽號「文林」之成年男子 及綽號「姊」之成年女子各一包；及於九十五年四、五月間 ，在上開臺北縣新莊市○○路○段五十八之六號二樓住處， 先後以一公克二千五百元之價格販賣甲基安非他命予「文林 」一公克；以一公克一千元之價格販賣愷他命予「文林」一 公克牟利。
㈡乙○○又基於前販賣愷他命之概括犯意，而與張仕瑋共同基 於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由乙○ ○以每公克七至八百元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿文」之成年男子販入愷他命後，再於九十五年二、三月間 ，以一千元之價格，販賣予綽號「小峰」之已滿十八歲之人 一公克牟利，並推由張仕瑋將愷他命交付「小峰」。二、嗣於九十五年五月二十六日夜間十一時許，為警在上開臺北 縣新莊市○○路○段五十八之六號二樓之址查獲，並當場扣 得海洛因四包（淨重共計十一點零六公克）、甲基安非他命 四包（鑑餘含四個塑膠袋重共計一點七七八公克）、愷他命 三包（淨重共計三十點零三公克）、電子磅秤、研磨機各一 台、分裝袋四大袋、鐵箱子一個、帳冊三張、吸食器二組及 現金二十七萬九千三百元等物。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖 仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定 人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情
況者外，得為證據。本件同案被告張仕瑋於九十五年六月二 十二日、同案被告甲○○於九十五年六月三十日在偵查中以 證人身分向檢察官所為之證述均經具結，且渠等於原審審理 時均已到庭就先前於偵查中所為之證述供被告乙○○及其辯 護人詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨 ，對於被告乙○○之詰問權已有所保障，即已合於法定程序 。又渠等於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證 據能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保。 準此，上開同案被告甲○○、張仕瑋以證人身分在偵查中向 檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，均有證 據能力。
二、依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂 鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法 官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就 特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為 偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、 團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始 符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本旨 ，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調 查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需 求，認為有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人 或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部以九十二 年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函釋在卷。而 法務部調查局、內政部警政署刑事警察局就「毒品種類、成 分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機 關，亦有臺灣高等法院檢察署九十二年九月九日檢文允字第 ０九二一００一二０三號函一份在卷可佐，是卷附法務部調 查局九十五年七月七日調科壹字第０六００一一九九一號鑑 定通知書、內政部警政署刑事警察局九十五年八月二十五日 刑鑑字第０九五００九九六六六號鑑定書，雖均係由臺北縣 政府警察局新莊分局移送鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察 官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第二百零六 條所出具之上揭毒品成分鑑驗通知書，乃屬上開刑事訴訟法 第一百五十九條第一項規定中之「法律另有規定」，是依上 開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自均有證據能力。貳、認定被告犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告乙○○對於前開共同連續販賣第一級毒品海洛因、
第三級毒品愷他命及共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行均坦承不諱（見本院卷第九二至九四頁、第一０七頁）， 核與同案被告張仕瑋以證人身分於偵查中所為之證言稱被告 與甲○○有共同販賣毒品，扣案毒品為被告所有，放在鐵箱 子是等著要販賣的等語相符（見第一三五二０號影印偵查卷 第七八、八０頁），證人甲○○於原審亦坦承其有販賣上開 第一、二、三級毒品不諱（見原審卷第九二頁），並有警方 當場扣得之海洛因四包（淨重共計十一點零六公克）、甲基 安非他命四包（鑑餘含四個塑膠袋重共計一點七七八公克） 、愷他命三包（淨重共計三十點零三公克）、電子磅秤、研 磨機各一台、分裝袋四大袋、鐵箱子一個、帳冊三張、吸食 器二組及現金二十七萬九千三百元等物可稽，其中帳冊中所 記載之「漢」指同案被告張仕瑋（綽號細漢）、「漢友」為 張仕瑋綽號「小峰」之已滿十八歲女性友人、「Κ」代表Κ 他命、「女」代表海洛因、「男」代表甲基安非他命，數字 較大者為金額，較小者為重量（公克）或數量（包）等事實 ，為證人張仕瑋、甲○○所證實（見原審九十五年度訴字第 二二一一號影印卷九十六年六月二十七日、八月八日審理筆 錄），而各該毒品經送鑑定結果，確實分別含有海洛因、安 非他命及愷他命成分等情，亦有法務部調查局九十五年七月 七日調科壹字第０六００一一九九一號鑑定通知書（第一三 五二０號影印偵查卷第一一一頁）、行政院衛生署管制藥品 管理局九十六年十月四日管檢字第０九六００一００二九號 鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十五年八月二十五日刑 鑑字第０九五００九九六六六號鑑定書（均附於原審九十五 年度訴字第二二一一號影印卷內）各一份在卷可按，足徵被 告之自白與事實相符。至甲○○於原審所稱被告並無販賣上 開毒品；張仕瑋改稱海洛因是「阿文」寄放的云云（見原審 卷第九二、九九頁），均與前開事證不符，顯皆係事後迴護 之詞，不足採信。
二、被告之辯護人雖以本案係甲○○在主導，被告係被甲○○所 拖累為由，而為被告辯護。惟由被告與甲○○、張仕瑋之相 處狀況觀之，被告於偵查中自承在上開住處係自己一個房間 、甲○○、張仕瑋則合睡一間，被告平日使用其個人出資購 買之BM W汽車，且已付清車款，並在上址自行承租停車位， 甲○○、張仕瑋則共用一台機車等語（見第一三五二０偵查 卷第一一五頁），為警查獲時，被告並擁有二十七萬餘元之 現金，可見被告在彼等三人中，具有優勢之經濟地位。而甲 ○○於偵查中在所述多偏袒被告之情形下，猶證稱：「我們 的生活開銷大部分都是陳（指乙○○）在付、房租、停車位
租金都是陳在付…。」等語（見上開偵查卷第一０一頁）， 另被告與同案被告甲○○同年，又比案發時尚未滿二十一歲 之同案被告張仕瑋年長三歲，被告房間內並有保險箱，亦可 徵被告在彼等三人中，具有一定之主導地位。況張仕瑋證稱 甲○○會將交易所得交予被告等語（見上開偵查卷第七八頁 ），更徵被告之辯護人所稱本案係甲○○在主導云云，難以 憑信。
三、查海洛因、甲基安非他命及愷他命，分別係毒品危害防制條 例第二條第一項所列之第一級、第二級、第三級毒品，物稀 價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不 願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行 為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量， 而每次買賣價量，輒因買賣雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概 而論，而販賣海洛因、甲基安非他命及愷他命之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣者從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利販賣行為則同一。職 是，即使未經查得實際販賣利得，但除非別有事證，足認係 按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此，遽認非法 販賣證據有所未足，而諉無營利意思，或阻卻販賣犯行追訴 ，參以被告與上揭所示之購毒者，並非親人，自無平價轉讓 毒品自負風險之理！基上說明，被告有販賣上揭第一、二、 三級毒品藉以營利意圖甚明。是本件被告意圖營利，共同連 續販賣第一級毒品海洛因、第三級毒品愷他命及共同販賣第 二級毒品甲基安非他命等犯行，均事證明確，堪以認定。至 被告於本院審理時雖供稱，其販賣甲基安非他命一公克係二 千五百元到三千元等語（見本院卷九二頁反面），因詳細數 額無法認定，基於罪疑惟輕之原則，本院認定被告販賣甲基 安非他命一公克係二千五百元，併說明之。
叁、論罪科刑部分：
一、被告行為後，前於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自 九十五年七月一日起施行，其中修正後刑法第二條之規定， 乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性 要件之變更，故於九十五年七月一日刑法修正施行後，如有 涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項 規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首 減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全 部之結果，而為比較，最高法院二十四年上字第四六三四號
判例意旨可資參照。經查：
㈠毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第三項之販賣第 一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪雖均未 修正，惟上開各罪罰金刑部分之法定最低刑度，依被告行為 時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第五條第一項及修正 前刑法第三十三條第五款規定，為銀元一元即新臺幣三元， 然依修正後刑法第三十三條第五款之規定，則提高為新臺幣 一千元，是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以適用被告 行為時即修正前之規定較為有利。
㈡共同正犯部分：被告行為後刑法第二十八條已經修正，原條 文規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同 正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。 原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之 行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。惟本件 被告不論依修正前後之規定，均構成共犯，此部分自毋庸為 新舊法之比較，依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ㈢修正後刑法業已刪除原第五十六條連續犯之規定，故連續數 行為而犯同一罪名，依修正前刑法第五十六條規定，應以一 罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資 適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關 於連續犯之規定，對被告較為有利。
㈣修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾二十年」，修正後該條款則規定：「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正前之規定顯 較有利於被告。
㈤修正前刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為 七年以上有期徒刑。」，修正後該條項則規定：「無期徒刑 減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較結果， 顯以修正前之規定較有利於被告。
㈥綜上所述，本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修 正後之法律規定並未對被告更為有利，依據刑法第二條第一 項前段規定，即應一體適用修正前刑法之相關規定。二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪及同條 第三項之販賣第三級毒品罪。其就販賣第一級毒品、第二級 毒品罪部分，與同案被告甲○○間有犯意聯絡、行為分擔， 均為共同正犯；就販賣第三級毒品罪部分，則各與同案被告
甲○○、張仕瑋有犯意聯絡、行為分擔，亦分別為共同正犯 。被告販賣前後持有各該海洛因、甲基安非他命、愷他命之 低度行為，各為其販賣第一級毒品、第二級毒品、第三級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次販賣第一 級毒品海洛因予「文林」、「姊」，及先後販賣第三級毒品 愷他命予「文林」、「小峰」之犯行，均時間緊接、方法相 同，所犯復各為構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意 反覆為之，均為修正前刑法第五十六條所定之連續犯，應依 該條規定各論以一罪，並皆就法定刑為有期徒刑及罰金刑部 分加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。又 被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
三、依修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，而新法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見 解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最 低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌釋字第二六 三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒 刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑 法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲 法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之 情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告 所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪 ，法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千 萬元以下罰金。同條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑 為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金 。同條第三項之販賣第三級毒品罪，法定本刑則為五年以上 有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金。而被告共同販賣海洛 因之次數僅二次；販賣甲基安非他命僅一次；販賣愷他命之 次數亦僅二次。數量總計為海洛因零點二公克、甲基安非他 命一公克、愷他命二公克，數量甚少，犯罪情狀尚非重大， 暨案發時被告年僅二十三歲，年紀尚輕，思慮淺薄，犯罪後 皆坦承犯行，顯有悔改之意及犯罪情節實與大量走私進口或 長期販賣毒品之大盤販毒者有別等一切情狀，認縱分別就所 犯販賣第一、二、三級毒品之罪，依序科以法定最低刑度即 無期徒刑、有期徒刑七年、五年，猶有情輕法重過苛之憾， 在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰均依刑法第 五十九條之規定，酌量減輕其刑。另被告所犯販賣第一、三 級毒品之罪部分分別有加重及減輕之原因，應先加後減之。肆、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審判決有下列未當或未 合之處：㈠被告販賣海洛因毒品所得共二千元，原審僅諭知
一千元沒收，即有未合。㈡被告販賣甲基安非他命所得二千 五百元，原審未諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之，亦有未當。㈢被告販賣毒品愷他命所得共二千 元，原審諭知沒收三千元，亦有違誤。㈣被告所犯之毒品危 害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定本刑為 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金 。其中法定本刑為死刑、無期徒刑部分依規定不得加重，原 審竟予加重，亦有不當。㈤被告所犯販賣第一、三級毒品之 罪部分，分別有加重及減輕之原因，依規定應先加後減之。 原審漏未說明，亦有疏漏。㈥扣案甲基安非他命肆包，其鑑 餘毛重共計一點七七八公克，係包括不可析離之塑膠袋四只 ，此觀前揭行政院衛生署管制藥品管理局九十六年十月四日 管檢字第０九六００一００二九號鑑定書即明。原判決既已 將包含該塑膠袋在內之甲基安非他命諭知沒收銷燬之，乃另 又諭知外包裝袋四只沒收，亦有未合。㈦原判決就被告販賣 前揭毒品之詳細時間、地點均未認定，亦有未洽。檢察官上 訴意旨，指摘被告事後否認犯行，並無悔意，難認有何堪予 憫恕之處，所犯各罪均不應減輕其刑云云，及被告上訴認原 審就其販賣第一級毒品部分之量刑太重（被告於本院已撤回 就其販賣第二、三級毒品部分之上訴）云云，均為無理由， 但原判決既有前述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告於本案犯行前，僅有因施用毒品經裁定送觀察 、勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可 按，其犯本罪之動機在於貪圖不法利益，而販賣毒品對國民 健康及社會治安亦有危害，兼衡其販賣各級毒品之次數、數 量，犯罪情狀尚非重大，暨案發時被告年紀尚輕，思慮淺薄 ，暨其生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情況，分別量 處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五 款規定定其應執行之刑，以資懲儆。
伍、沒收部分：
一、扣案之海洛因四包（淨重共計十一點零六公克）、甲基安非 他命四包（鑑餘含不可析離之塑膠袋四個共計重一點七七八 公克），係屬查獲之第一級、第二級毒品，且為被告或其共 犯所有之物，除檢驗用罄部分外，爰依毒品危害防制條例第 十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。又扣案愷 他命三包（淨重共計三十點零三公克）雖屬第三級毒品，然 毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪中，其供 犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言， 第三級毒品本身為販賣之標的，並非供犯該罪所用之物（最 高法院九十五年度台上字第九一一號判決意旨參照），惟愷
他命既仍屬違禁物，是上開扣案之愷他命三包，即應依刑法 第三十八條第一項第一款之規定予以沒收。再上開海洛因及 愷他命毒品共計七包均係以塑膠袋盛裝，該毒品外包裝既係 用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離 ，自係供本案犯罪所用之物；至甲基安非他命四包，經送鑑 定後，該塑膠袋四個與甲基安非他命不可析離，已一併宣告 沒收銷燬之，自無須另諭知沒收。又扣案電子磅秤、研磨機 各一台、分裝袋四大袋、鐵箱子一個等物，係屬被告販賣毒 品時用以秤重（電子磅秤）、分裝（分裝袋）、研磨添加葡 萄糖至海洛因內（研磨機）及保管各該毒品（鐵箱子）所用 之物，而扣案帳冊（便條紙）三張則係彼等記載販賣毒品種 類、數量、金額所用，均屬供本案犯罪所用之物，且為被告 所有之物，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之 規定併予宣告沒收。另被告販賣所得部分，其中與甲○○共 同販賣海洛因予「文林」、「姊」之所得共為二千元；販賣 甲基安非他命予「文林」之所得為二千五百元；另販賣愷他 命所得為二千元，上開所得均屬本案犯罪所得之物，爰皆依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、扣案之吸食器二組為施用毒品所用之物，與被告所犯販賣毒 品之犯行，並無關聯。另扣案被告所有之現金二十七萬九千 三百元部分，被告陳稱該筆現金係伊父親陳福榮交付予伊繳 付房屋貸款所用云云，且陳福榮亦稱案發前四、五個月，確 實曾交付約四、五十萬元予乙○○繳付購屋頭期款等語（見 上開一三五二０號偵查卷第九八頁），此外又查無其他積極 證據可直接證明上開扣案現金為被告販毒所得，或係供其販 毒所用之資金，尚難遽認與本案具有關聯性，爰均不諭知沒 收，併此敘明。
陸、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨認被告除有共同販賣前揭毒品予綽號「文林」、「 姊」及「小峰」之人外，亦於上開期間有以每包（約零點一 公克）海洛因一千元、每包安非他命（約零點二公克）一千 元之價格，出售各該毒品予綽號「濱」、「小雪」、「阿全 」等人，因認被告就此部分，亦犯有修正前刑法第五十六條 、毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪 、同條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌云云。二、然查被告否認有販賣上開毒品予「濱」、「小雪」、「阿全 」等人，而扣案帳冊中關於「濱」、「小雪」、「阿全」及 「阿亮」及不易辨識疑似「阿衝」、「阿正」等人部分之記 載，被告及甲○○、張仕瑋等人均否認為彼等所寫，除張仕
瑋於偵查中證稱上開綽號之人與被告係朋友關係外，彼等並 無法明確認定該部分內容究為何人所寫，故由現存卷證資料 觀之，實無法逕行認定該部分確為被告所記載。且此部分所 記載之內容縱使係與毒品交易相關，然是否即係關於「小雪 」等人購買毒品之記載，抑或係因寄放毒品、借用毒品或其 他原因而記載，實非無疑。是此部分既僅有帳冊之記載，而 缺乏其他積極證據加以佐證，尚無從認定被告確有販賣海洛 因、甲基安非他命予「濱」、「小雪」、「阿全」等人之事 實，而不能證明被告此部分犯罪，本應就此部分諭知無罪， 惟公訴意旨認被告此部分，與前揭論罪科刑之販賣第一級、 第二級毒品罪間，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上 一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款、刑法第五十九條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬、賴俊雄分別到庭執行職務。中 華 民 國 97 年 11 月 19 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 周政達
法 官 徐昌錦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王韻雅
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1、2、3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。