臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4362號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 徐國楨律師
被 告 乙○○
選任辯護人 張國清律師
被 告 丙○○
選任辯護人 喬國偉律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法
院95年度訴字第924號、96年度訴字第321號，中華民國97年7月
30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵
字第1586、6634號、96年度偵字第724號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）農業課課長 （於民國95年2月28日退休）、丙○○於94年7月16日起係農 業課技士，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限者；甲○○係廣豐企業社實際負責人。（一）緣尖石鄉公所於93年6月間辦理「2004年水蜜桃之旅暨泰 雅歌謠合唱觀摩競賽活動」（下稱93年水蜜桃祭活動）。 乙○○明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」之 搭設帳棚加大型、日光燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅 、長桌等，已發包予陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程 總價款新臺幣（下同）117,100元，廣豐企業社僅承作文 宣旗及刻字部分，工程款為39,000元，然乙○○為清償尖 石鄉公所於91年度積欠甲○○之工程款132,000元，竟與 甲○○共同基於公務員明知為不實事項而登載於職務上所 載公文書並行使之概括犯意聯絡，由甲○○以電話聯絡陳 慶銘，陳慶銘因誤認甲○○係其友人，遂同意由甲○○代 佑福企業社向尖石鄉公所領款，並由甲○○製作內容不實 ，詳如附表1編號2、編號3，總金額分別為150,100元、 99,600元之廣豐企業社發票2紙與另1紙內容真實，詳如附 表1編號1，金額為39,000元之發票，黏貼於尖石鄉公所黏 貼憑證用紙上，並均由乙○○於「課室主管」欄蓋章，持 向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫 晉誠（原名溫飛卿）辦理核銷作業，足生損害於尖石鄉公 所對於工程款發放所憑核銷單據審核之正確性。嗣甲○○
以上開附表1編號2、編號3之不實憑證向尖石鄉公所領得 款項共計249,700元後，將其中117,100元交還予陳慶銘， 剩餘之132,600元則作為抵銷尖石鄉公所91年度積欠甲○ ○之款項。
（二）又尖石鄉公所於94年6月24日、25日辦理「新竹縣尖石鄉 2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術 交流活動」（下稱94年水蜜桃祭活動），預計支出約 2,600,000元，經費來源除尖石鄉公所本身業務費用外， 尚包括雪霸國家公園管理處補助200,000元，並指派乙○ ○、技士丙○○（當時尚為實習公務員，於該所接受訓練 ，惟於94年7月16日正式取得公務員資格派任）主管94年 水蜜桃祭活動事務。乙○○、丙○○明知依政府採購法第 14條規定，機關不得意圖規避，分批辦理公告金額以上之 採購。又該法第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦 法第2條、第6條規定超過新臺幣100,000元金額以上之工 程案必須辦理招標程序，竟未經任何簽核作業，也不經詢 價、比價、議價之方式，而違反政府採購法令，將94年水 蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」項目，不論報價金額多 寡逕行直接指定廣豐企業社承作活動場地佈置工程，包括 搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程，並要求甲○○將施 作金額拆為100,000元以下申請核銷。94年水蜜桃祭活動 結束之94年7月16日後某日，因需辦理費用核銷，由乙○ ○交待丙○○關於雪霸國家公園管理處之200,000元經費 ，全數由廣豐企業社請領。甲○○為取得工程款，遂交付 3張金額分別為85,000元、70,000元、39,000元，由廣豐 企業社所開立之發票予丙○○，作為請領雪霸國家公園管 理處200,000元補助之憑證，並製作登載不實之支出機關 分攤表、經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，持向 雪霸國家公園管理處聲請核銷經費（補助），經雪霸國家 公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購 法之規定予以退回後，乙○○、丙○○復告知甲○○為了 規避政府採購法之限制，應提供金額各為80,000元、 80,000元、40,000元或提出90,000元、90,000元、20,000 元之不同公司行號發票，始得順利向雪霸國家公園管理處 辦理核銷。甲○○得知後，明知順發水電行及達雁企業社 並未承作94年水蜜桃祭活動之棚架及招牌，卻要求順發水 電行實際負責人柯勝明及達雁企業社負責人秋美玉（柯勝 明、秋美玉違反商業會計法部分由本院另案審理中），共 同基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，由秋美玉開立如附 表2編號2所示，金額為70,000元之不實會計憑證及柯勝明
開立如附表2編號3所示，金額為39,000元之不實會計憑證 、併同廣豐企業社所開立如附表2編號1所示會計憑證，及 上開乙○○、丙○○製作之不實公文書，持向雪霸國家公 園管理處請款，使雪霸國家公園管理處承辦人員審查後， 發放補助款予廣豐企業社、順發水電行、達雁企業社，足 以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷 單據審核之正確性。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。 理 由
一、證據能力有無之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。經查，本件共同被告乙○○、丙○○、甲○○等各 人間於警詢時，除關於其己部分之陳述，就有關於其他共同 被告之陳述、證人柯勝明、秋美玉、徐昌鵬、溫飛卿、游仁 正於警詢及偵訊時之陳述，在本院準備程序及審理程序中， 就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前 聲明異議，而本院審酌上開人等於警詢時之陳述係彼等於案 發後就各自親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況 並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低 之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論， 依前開規定，自均得為證據；次按，本案認定事實所引用之 文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各 該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實業據被告乙○○、丙○○、甲○○於原審、本 院準備程序及審理時迭自承不諱，互核亦大致相符，且與證 人陳慶銘、柯勝明、秋美玉等人證述之情節亦相吻合，並有 尖石鄉公所黏貼憑證用紙4紙、長鑫廣告有限公司佑福企業 社估價單、支出機關分攤表、經費支出明細表各1紙在卷可 稽（見304號偵卷第33至34頁、第51頁、1586號偵卷第20至 23 頁、第285至287頁），被告乙○○、丙○○、甲○○之
自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告3人犯行，均 堪予認定，自應依法論科。
三、修正前、後法律之比較適用：
（一）查被告3人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7 月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條 第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更 ，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭 會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情 形分論如下：
1.公務員定義部分：修正前刑法第10條第2項規定：「稱公 務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10 條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令 服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 ，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者」，新舊法對於上述公 務員範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之 變更，自有行為後法律變更之比較問題。而經比較新舊法 有關公務員定義之結果，新法對被告並非較為有利，仍以 適用修正施行前刑法第10條第2項之規定，較有利於被告3 人。
2.共同正犯部分：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標 準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實 行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「 陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正 犯之可罰性要件之範圍業已減縮。惟上開法律變更，對被 告而言不生有利與否之情形，故揆諸首開說明，自應適用 被告3 人行為時法即依修正施行前刑法第28條之規定。 3.身分犯部分：修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或 其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無 特定關係，仍以共犯論」，修正後同條項則規定「因身分 或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者， 雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除
為配合刑法第28條共同正犯文字之修正而將「實施」修正 為「實行」外，並於但書增列得減輕其刑之規定，是比較 新舊法之結果，應以修正後刑法第31條第1項之規定有利 於被告甲○○。
4.連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而 犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」 ，新法已將該條刪除，即採一罪一罰之原則，就本案被告 乙○○所涉刑法第216條、同法第213條之行使公務員明知 為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪；被告甲 ○○所涉刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及修正前商業會 計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而 填製會計憑證罪，依據被告乙○○行為時之刑法規定，其 連續多次之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務 上所掌之公文書僅以一罪論；被告甲○○連續多次之行使 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書 及連續犯修正前商業會計法第71條第1款商業負責人，以 明知為不實之事項而填製會計憑證罪亦分別僅以一罪論， 但分別得加重其有期徒刑至二分之一；惟依修正後刑法規 定，被告乙○○上開多次行使公務員明知為不實之事項， 而登載於職務上所掌之公文書罪行為及被告甲○○多次行 使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文 書罪及多次商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計 憑證罪，固不因連續犯規定而得加重其刑，惟應依數罪併 罰之規定分論併罰，故比較新舊法結果，此部分修正後刑 法之規定（分論併罰）並未較有利於被告，仍以行為時法 即仍依修正施行前刑法第56條連續犯之規定論以連續犯較 有利於被告乙○○、甲○○。
5.牽連犯部分：又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規 定，本件被告甲○○所犯行使公務員明知為不實之事項， 而登載於職務上所掌之公文書罪行為及商業負責人，以明 知為不實之事項而填製會計憑證罪具有牽連犯之關係，依 修正前即行為時之規定，應從一重處斷，依修正後之刑法 既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之 規定分論併罰，比較新舊法之規定，自應以被告行為時之 舊刑法較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段之規定 ，適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之 規定，從一重之行使公務員明知為不實之事項，而登載於 職務上所掌之公文書處斷。
6.易科罰金部分：被告丙○○行為時之修正前刑法第41條第
1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、 教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，上開易 科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條 例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應 以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟被告丙○○行 為後之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本 刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或 3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰 金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法規定，並同 時引用被告丙○○行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條之規定，較有利於被告丙○○，故應適用被告丙○ ○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提 高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，予以論處。
7.綜合上述各條文修正前後之比較後，有關連續犯部分，適 用修正前刑法第56條規定，對被告乙○○、甲○○較為有 利；有關牽連犯部分，適用修正前刑法第55條後段規定， 對被告甲○○較為有利；有關易科罰金部分，適用修正前 刑法第41條第1項前段規定，對被告丙○○較為有利；至 於公務員定義、共同正犯部分，刑法第10條、第28條之規 定，並未對被告3人更為有利；身分犯部分，適用修正後 刑法第31條第1項之規定，對被告甲○○較為有利；惟揆 諸前揭刑法第2第1項前段規定，即應整體適用修正前刑法 相關規定之規定。
8.緩刑部分：又被告丙○○行為後，刑法有關緩刑之規定雖 亦經修正，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法 律規範，而係屬刑之執行規範，應無新刑法第2條第1項之 適用，故犯罪在修正後刑法施行前，於修正後刑法施行後 裁判，關於緩刑之宣告，自應適用修正後刑法第74條之規 定，附此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照 ）。
（二）商業會計法部分：
被告甲○○行為後，商業會計法業於95年5月24日修正公 布，其中第71條第1款關於商業負責人填製不實會計憑證 之處罰規定，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新臺幣150,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣600,000元以下罰金」，經 比較修正前、後商業會計法第71條第1款之規定，以適用 行為時即修正前商業會計法第71條第1款之規定，對被告 甲○○較為有利。
四、論罪科刑：
核被告乙○○、丙○○所為，係犯刑法第216條、第213條行 使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書 ，足以生損害於公眾罪；被告甲○○雖非依法令從事於公務 之人，然依據修正前刑法第31條第1項規定：因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定 關係，仍以共犯論。是被告甲○○雖非從事於公務之人，於 本件既與被告乙○○、丙○○有犯意聯絡、行為分擔，自應 以共犯論。是核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第213 條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公 文書，足以生損害於公眾罪及修正前商業會計法第71條第1 款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。被 告3人於公文書上不實登載之低度行為應為行使登載不實公 文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、甲○○ 就犯罪事實欄一（一）行使公務員明知為不實之事項，而登 載於職務上所掌之公文書部分；被告乙○○、丙○○、甲○ ○，就犯罪事實欄一（二）行使公務員明知為不實之事項， 而登載於職務上所掌之公文書部分，分別均具有犯意聯絡及 行為分擔，均應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯 。被告乙○○為同一規避政府採購法及發放款項之便宜目的 ，於93年、94年先後行使公務員明知為不實之事項，而登載 於職務上所掌之公文書，所犯多次行使公務員登載不實事項 於公文書犯行，均時間緊接，手法相同，又係觸犯基本構成 要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第 56條連續犯規定，以一行使公務員明知為不實之事項，而登 載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪論；被告甲 ○○先後2次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務 上所掌之公文書及以明知為不實之事項而填製會計憑證罪， 均係基於同一請款便利之意圖，且時間緊接，手法相同，又 均係觸犯基本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之， 亦依修正前刑法第56條論以連續犯。被告甲○○所犯行使公 務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾罪及與商業負責人，以明知為不實之事項而 填製會計憑證罪2罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連 犯，應從一重之行使公務員登載不實於公文書罪處斷。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：
1.尖石鄉公所於93年6月間辦理93年水蜜桃祭活動。被告乙 ○○明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」項下 之搭設帳棚加大型、接龍帳、長桌、塑膠椅、單位牌，已 發包予其指定由陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程總價 款117,100元，為了抵銷積欠甲○○之款項，竟與甲○○ 共同基於詐取財物之犯意聯絡，由被告甲○○製作內容不 實、浮報數量及單價、金額分別為39,000元、150,100元 、99,600元之廣豐企業社發票3紙，持向尖石鄉公所行使 ，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠辦理核銷作業 ，據此向尖石鄉公所詐取不法所得達249,700元。 2.被告乙○○、丙○○明知依政府採購法第14條規定，機關 不得意圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第 23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條 規定超過新臺幣100,000元金額以上之工程案必須辦理招 標程序，竟基於圖利他人之犯意，未經任何簽核作業，也 不經詢價、比價、議價之方式，而違反政府採購法令，將 94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」項目，不論報價 金額多寡逕行指定廣豐企業社承做活動場地佈置工程（包 括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程），迨水蜜桃祭活 動結束後，則由被告丙○○收集統一發票憑證俾以簽核、 撥付經費予被告甲○○，而有如下所述之行為： ⑴尖石鄉水蜜桃祭活動結束後，因需辦理費用核銷，被告乙 ○○、丙○○知悉本次活動由被告甲○○所承作之工程費 用明顯低於雪霸國家公園管理處所分擔之200,000元經費 ，竟基於圖利他人之犯意聯絡，由被告乙○○指示被告丙 ○○將上開雪霸國家公園管理處之200,000元補助款，全 數由被告甲○○所經營之廣豐企業社請領，被告甲○○遂 於94年7、8月間某日，在尖石鄉公所農業課，交付3張（ 金額合計200,000元）由廣豐企業社所開立之內容不實發 票憑證予被告乙○○、丙○○，再由被告丙○○據以製作 內容不實之經費分攤表、支出明細表、支出原始憑證、成 果報告等公文書，持向雪霸國家公園管理處申請核銷經費 ，嗣經雪霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑 證違反政府採購法之規定而予以退回，被告乙○○、丙○ ○乃告知被告甲○○為了迴避政府採購法限制，應提供金 額各為80,000元、80,000元、40,000元或90,000元、 90,000元、20,000元之不同公司行號發票，方得持向雪霸 國家公園管理處核銷。被告甲○○得知後，其與證人即順
發水電行實際負責人柯勝明、證人即達雁企業社負責人秋 美玉（柯勝明、秋美玉違反商業會計法部分另指揮法務部 調查局新竹縣調查站偵辦中）明知順發水電行、達雁企業 社並未實際承作尖石鄉水蜜桃祭活動之棚架及招牌，竟與 證人秋美玉、柯勝明基於開立不實會計憑證之犯意聯絡， 由證人秋美玉開立詳如附表2編號2、證人柯勝明開立詳如 附表2編號3所示之會計憑證統一發票、併同廣豐企業社之 會計憑證統一發票及上揭被告乙○○、丙○○製作之不實 公文書，再行提出於雪霸國家公園管理處，使雪霸國家公 園管理處承辦人員形式上審查認為真正，而撥付補助款予 廣豐企業社（金額：85,000元）、順發水電行（金額： 39,000元）、達雁企業社（金額：70,000元），足以生損 害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷單據審 核之正確性，被告甲○○亦因此獲得不法利益共計 32,380元【（原補助款為200,000元，因被告甲○○誤寫 發票上之大寫金額而僅請領得194,000元；被告甲○○承 作本次活動場地佈置支出之成本為144,160元；另廣豐企 業社營業項目為一般土木工程，參照財政部所公布之94年 同業利潤標準所列其他一般土木工程同業淨利潤為9%，則 被告甲○○因承作該工程之合理利潤為17,460元（ 194,000×9%）。從而，被告甲○○所獲得之不法利益為 32,380元（計算式為194,000－144,160－17,460）】。 ⑵被告乙○○明知被告甲○○於尖石鄉水蜜桃祭活動所承作 之場地佈置費用，已獲雪霸國家公園管理處補助，竟為重 複請領場地佈置費用，而與被告甲○○基於詐取財物之犯 意聯絡，於94年7、8月間，在尖石鄉公所，由甲○○提供 從未實際施作，金額69,600元之統一發票（品名：帳棚） 予被告乙○○，使不知情之尖石鄉公所會計、財務稽核承 辦人員陷於錯誤，而製作內容不實之經費支出明細表、支 出原始憑證等公文書，使被告甲○○因此向尖石鄉公所詐 得69,600元。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1 項第2款利用職務上之機會詐取財物、第6條第1項第4款圖 利等罪嫌；被告丙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪嫌；被告甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第 2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定
不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上 字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料 ，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照 。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨足資參照。
（三）次按，貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會 詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職 務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身 固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦 包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之 要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有 為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客 觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤 而交付財物，為構成要件（最高法院94年度臺上字第5373 號判決要旨參照），換言之，貪污治罪條例第5條第1項第 2款之構成要件，必須有主觀上之不法意圖，客觀上施用 詐術及使人陷於錯誤。再按，貪污治罪條例第6條第4款圖 利罪之構成要件，於90年11月7日修正為「對於主管或監 督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益 者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為 結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其 中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係 指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令 以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行 為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之 成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第31 26號判 決要旨可資參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之 圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已 表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定
之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益， 即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年度 台上字第1571號判決意旨參照）。
（四）公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款 利用職務上之機會詐取財物罪嫌、第6條第1項第4款圖利 罪嫌；認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款 圖利罪嫌；認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第 2款利用職務上之機會詐取財物之罪嫌，無非以被告乙○ ○、被告丙○○、被告甲○○、證人柯勝明、證人秋美玉 、證人徐昌鵬、證人溫飛卿、證人游仁正等人於調查局、 偵查中之供述；「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯 族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」實施計畫、「 新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世 紀情文化藝術交流活動」經費支出明細表暨支出傳票、尖 石鄉公所農業課技士丙○○95年9月28日簽文資料（含附 件）、順發水電行開立予尖石鄉公所發票（時間94年7 月 1日；金額94,416元；品名：水電工程；票號GZ00000000 ）、94年7月10日估價單、施工照片、新竹縣尖石鄉公所 提供支票存根、新竹縣尖石鄉公所94年7月21 日尖鄉農字 第0943000748號函（含附件）、內政部營建署雪霸國家公 園管理處94年10月5日營雪解字第0940002320號函、內政 部營建署雪霸國家公園管理處報銷付款憑單及傳票、廣豐 企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票 （時間94年9月3日；金額85,000元，品名：拱門、椅子、 舞臺；票號HZ00000000）、達雁企業社開立予給內政部營 建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年；金額70,000 元；品名：棚架；票號HZ00000000）、順發水電行開立予 給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年9 月30日；金額39,000元，品名：縣產銷班招牌；票號 HZ00000000）、廣豐企業社開立予尖石鄉公所發票（時間 94年；金額69,600元，品名：帳棚；票號HZ00000000）、 廣豐企業社所有合作金庫銀行竹東分行帳戶（帳號 0000000000000）存款明細資料、順發水電行所有橫山地 區農會帳戶（帳號0000000000000）存款明細暨傳票資料 等文件影本各1份及通訊監察譯文暨光碟各1份等為其主要 論據。
（五）訊據被告乙○○雖坦承起訴書及追加起訴書所載之全部犯 行，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存
在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真 實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據 足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得 據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告 不利之認定（最高法院95年度臺上字第5809號判決意旨參 照）。又被告乙○○於原審96年1月9日準備程序時曾稱： 「（請為本件認罪之陳述？）起訴書記載的事實沒有錯， 這些事情我有做，我是有交代承辦人員金先生辦理，可是 就法令上我認為是沒有詐領的，我沒有獲得任何的好處」 等語（見原審924卷第30頁）；於原審96年9月11日準備程 序及本院審理中均稱：「（最後陳述？）對檢察官部分我 沒有意見，因為歷年來我們鄉公所承辦活動都是如此辦理 ，但是我不知道這樣會觸犯法律，這些年來也沒有人跟我 講，會觸犯法律部分，我感到很抱歉，希望檢察官和庭上 給我自新的機會」、「（為何不依照政府採購法公開招標 ？）我們依照前例來辦理。分項分出去辦理。我們前例沒 有採購法，採購法九十幾年以後才有，我們就是按照前例 辦理。在我們鄉鎮公所真正研究採購法的是工程部分，我 們農業只管農業部份，一些活動也都是依照前例辦理，我 們不是主辦工程，工程才很詳細採購法，我們其他業務單 位沒有很詳細。」（見原審924卷第92頁、本院97年10月 23日審判筆錄第3頁），被告乙○○之辯護人為被告乙○ ○辯護稱：乙○○雖然規避政府採購，但只是依據行政陋 習，他沒有獲得任何的好處，他並不是其他共犯所稱的主 謀，而相關的款項也沒有入到被告的帳戶等語。是依被告 乙○○雖有全部認罪之陳述，然綜觀被告乙○○及其辯護 人所言，被告乙○○僅係對起訴書及追加起訴書所載之犯 罪事實全部不爭執，然對於其被訴違反貪污治罪條例部分 ，則有爭執其未圖利他人，自身亦未詐領財物且無犯意， 是被告乙○○之陳述是否確為自白仍有疑義，縱認被告乙 ○○已自白利用職務上之機會詐取財物罪及圖利罪，本院 仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，先予 敘明。
（六）惟查：
1.關於93年水蜜桃祭活動被告乙○○是否有利用職務上詐取 財物及圖利他人，被告甲○○有無共同利用被告乙○○職 務上之機會詐取財物及獲得不法利益部分（追加起訴部分 ）：
⑴訊據被告乙○○坦承追加起訴書所載之全部事實；被告甲 ○○固坦承廣豐企業社93年實際僅負責承作附表1編號1所
示文宣旗及刻字部分，金額為39,000元，卻以廣豐企業社 名義開立詳如附表1編號1所示39,000元之發票1紙及詳如 附表1編號2、編號3所示，金額分別為150,100元、99,600 元之發票2紙，一同持向尖石鄉公所請款，惟堅決否認有 何利用被告乙○○職務上之機會詐欺取財之犯行，辯稱略 以：乙○○誤以為佑福企業社是甲○○之小包，施作完畢 後，乙○○請甲○○提供發票核銷，陳慶銘當時有答應， 另外甲○○在91年有施作工程，鄉公所還欠他132,000元 ，甲○○詢問乙○○後，在93年同時請款，因此並無詐取 公款的情形，可能是行政上請款的疏失。經查： ①被告甲○○代佑福企業社領款之事實，業據證人陳慶銘於 原審審理時結證稱：「（有無承作2004尖石鄉水蜜桃祭活 動接龍帳、長桌相關工程？）有」、「（總工程款？）確 實金額我忘記了，大約100,000多元」、「（依據檢察官 追加起訴書所載是新臺幣117,100元，是否確實陳報？） 當時我有問過乙○○先生，因為超過100,000元要上網招 標，我就問乙○○先生要如何報？他說傳真報價單給他看 ，我傳了2次，他都沒有回應。至於如果用收據的方式核 銷的話，就不用營業稅，本件就是117,100元，沒有含稅 」、「（本件工程款是否有請領？）後來是甲○○給我的
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