臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4091號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 馮志剛律師
劉明益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院九十七年度訴字第三九四號，中華民國九十七年八月十三日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字
第一二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品 ，依法不得販賣，竟圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，於民國九十六年二月中旬起至同年三月八日止，在其 住家附近之臺北縣永和市中正橋下等地，以每公克新臺幣（ 下同）八百元之代價，將其先前以每公克六百元或六百五十 元向真實姓名、年籍不詳綽號「小馬」之成年男子購得之愷 他命，分別販賣數量不詳之愷他命予乙○三次，毒品均已交 付，乙○則以賒欠價款方式完成交易，三次交易金額總計九 千元。嗣因乙○遲未給付上開購毒款項，甲○○遂委託李崑 銘、陳順吉向乙○催討欠款，以致發生糾紛，乙○遭到槍擊 受傷，甲○○於該殺人未遂事件到案時坦承爭執起因係乙○ 未付購毒款項，而於未被有偵查權之公務員或機關發覺其上 開販賣愷他命予乙○之犯行前，向警員自首並接受裁判。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告辯稱：本案與被告另犯臺灣臺北地方法院九十六年度訴 字第七○六號刑事案件所認定之犯罪時間完全重疊，交易價 格及地點相似雷同，應為同一案件，不得重複評價，本件應 為免訴之判決云云。惟查：
㈠按刑事訴訟法之「案件」，係以刑罰權為其內容，案件是否 同一，應以其在訴訟上為審判對象之具體的刑罰權是否單一 為斷，即在實體法上為一個刑罰權，在訴訟法上為一個審判
客體；單一被告之單一犯罪事實，為一案件，單一被告之數 犯罪事實，為數案件。經查，臺灣臺北地方法院九十六年度 訴字第七○六號刑事確定判決所認定之犯罪事實係：被告意 圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於九十六年三 月八日晚間十一時三十分許，在臺北市中山區○○○路某處 巷子內，向姓名年籍不詳之人，以每公克愷他命六百元之價 格，販入毛重約五十公克、總價三萬元之愷他命，除部分供 己施用外，另待日後分裝伺機販賣之犯行，足認上開案件被 告販入愷他命之時點，係在本件三次賣出愷他命時點之後， 犯罪態樣亦不相同，顯非同一案件甚明。
㈡至於前揭刑事案件中，檢察官另起訴被告甲○○意圖營利， 自九十六年一月間某日起至同年三月間某日止，在臺北市○ ○路、林森北路及安和路之KTV及PUB內，將其以每公克六百 元至六百五十元之代價所販入第三級毒品愷他命，以每公克 七百元之代價，販賣予友人，共約十次，獲利約數千元，涉 有販賣第三級毒品犯嫌部分，然被告於該案不願供出所販賣 對象之詳細年籍或聯絡方式，而致欠缺購毒者之指證以供查 核被告自白是否與事實相符，因而不能證明被告犯罪，該判 決爰不另為無罪之諭知，有該刑事判決在卷可稽（本案卷第 十五至十八頁）。是以，該案既無毒品交易對象可特定犯罪 內容，自無從確認被告在該案賣出毒品愷他命之犯行與本件 起訴之內容相同。而該事實均載明於前揭判決書上，亦無再 次調閱該案卷宗之必要，附此敘明。
㈢又按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定其數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是 否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆 實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是 否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷 之（最高法院九十六年度臺上字第四七六二號判決意旨參照 ）。查行為人販賣毒品，係基於營利之意圖，其多次販賣毒 品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品 危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪之構成要件文 義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數 個同種類行為而反覆實行之集合犯行，另刑法修正刪除連續 犯規定，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考 量為其立法理由，則自無刑法刪除連續犯之規定後，就販賣 毒品之數罪當然予以評價為集合犯之理。是以，被告所犯本 件，與前揭臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第七○六號刑 事確定判決所認定賣出第三級毒品之犯罪事實，並不相同，
犯罪行為各異，自難認有依社會通念應予總括評價為一罪之 情形。
㈣綜上，足認被告所辯本件應為免訴之判決云云，並非可採。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下 列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人及辯護人於本 院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成 時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百 五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地三次交付愷他命予乙○ 等情不諱，惟矢口否認係販賣愷他命，辯稱：伊沒有販賣愷 他命給乙○，只是幫乙○調貨，因乙○告訴伊說買不到，伊 可能有管道可以買到，所以伊才幫乙○調貨，伊是向綽號「 小馬」之男子，以一公克六百元代價拿愷他命，每次給乙○ 五公克共計三千元，一公克也是六百元，並無獲利，伊從九 十六年二月中旬到三月八日共交付乙○三次，每次五公克， 合計九千元，並幫乙○墊錢給藥頭，沒有賺乙○的錢云云。二、經查：
㈠被告於原審準備程序、審理程序中均坦承於上開時、地前後 三次販賣愷他命予乙○等情（原審卷第二九頁、第五九頁均 反面），雖細節因時間經過而記憶稍有差異，然核與證人乙 ○於原審所證大致相符（原審卷第五七、五八頁），又證人 李崑銘於警詢、偵查時亦證稱：伊是受綽號小米的被告所託 ，前往瘋馬撞球場找乙○索討債務，與被告是朋友關係，被 告說乙○差他藥錢等語（見偵查卷第三四至四一頁及第一一 五、一一六頁），應認被告前揭自白與事實相符，應屬可採 。至於被告於原審自白其賣出之愷他命係在林森北路錢櫃附 近，用兩、三萬元向姓名年籍不詳之人購買五十公克乙節（ 原審卷第二九頁背面），嗣於本院審理時則改稱係分三次調 貨，前後已不相符，且該販入五十公克愷他命之自白，亦無 補強證據可資證明，尚難以被告該自白遽認其有意圖營利而
販入五十公克愷他命之犯行。
㈡被告於本院翻供改稱僅幫乙○向綽號「小馬」之人調貨三次 各五公克，每一公克買六百元，每次給乙○五公克，代價三 千元，每一公克也是六百元，前後三次，乙○共欠伊九千元 ，伊沒有賺錢云云（本院卷第三０頁背面、第八九頁背面、 第九０頁、第九一頁背面），與其於原審自承：伊買進的價 格是六百元至六百五十元，賣給乙○每公克愷他命以七百元 計算，乙○購買的數量伊不記得，只記得是三次，總共購買 的價格是九千元等語（原審卷第五九頁背面），相互矛盾， 顯非可信。又查，證人乙○業於偵查、原審時證稱：大概在 伊欠被告買毒品的錢之前兩、三個月認識被告，朋友介紹被 告在賣毒品，伊購買毒品之時間是九十六年三月間，先打電 話給被告說所需要的毒品數量，並約在台北縣永和市中正橋 附近，前後跟被告買了三次，每次買一包愷他命，金額是三 千多元，前後三次都沒付錢給被告，被告直接給毒品，總共 欠被告九千元，伊向被告購買毒品時，有時是伊說要多少， 或是一公克八百元，依當時需要來購買，每次購買克數不一 樣等語（偵查卷第二五至三三頁、第一二九至一三一頁及原 審卷第五六至五八頁），足認證人乙○向被告購買愷他命， 並非每次均固定為五公克，顯見被告以每次交付五公克推算 價格辯稱並未營利云云，自非事實。又被告雖於本院翻供否 認其出售愷他命之價格高於買入之價格，然依其自白購入毒 品愷他命之價格，應可認定約為每公克六百元至六百五十元 ，但被告賣出之價格則為每公克八百元，業如證人乙○上揭 所證，足見被告實際利得約為每公克一百五十元至兩百元， 應認被告確有營利販賣之意圖。
㈢被告另辯稱本件販賣並無查扣毒品，未經鑑定，原審認其販 賣毒品愷他命，僅有被告之自白與證人乙○之證述，並無法 確認所販售之物確為第三級毒品愷他命云云。實則，被告因 另涉殺人未遂案件，於九十六年七月四日經警持搜索票搜索 住處，查獲被告販入第三級毒品愷他命，所扣押之毒品亦經 交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確認係第三級毒品愷 他命等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、前揭中心九十六年七 月二十三日航藥鑑字第０九六０九四一號毒品鑑定書在卷可 稽（偵查卷第七至十四頁），足認被告確曾接觸第三級毒品 愷他命，對其外型、顏色、性質均有相當程度之認識，其自 白交付證人乙○之毒品為愷他命，自與事實相符，應認被告 所辯，並非可採。
㈣綜上所述，足見被告確有販賣愷他命三次之犯行，其所為上 開辯解，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應
依法論科。
三、核被告甲○○販賣愷他命三次之犯行，均係犯毒品危害防制 條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品 之低度行為應為販賣第三級毒品之高度犯行所吸收，不另論 罪。又其先後三次販賣第三級毒品予乙○之行為，所犯上開 三罪間，犯意各別，行為不同，並非集合犯或接續犯之情形 ，自應分論併罰。又按刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人 在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足 ，所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實 與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為 必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知 ，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已 發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實 巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院三十年上字第一四 ０號判例、七十五年臺上字第一六三四號判例可資參照）。 查警方雖於九十六年六月間就乙○遭槍擊案執行通訊監察期 間，發現被告於電話中於他人談及槍傷乙○起因之債務糾紛 ，則語多保留，似屬毒品交易等情，有臺北市政府警察局萬 華分局九十七年十月六日北市警萬分刑字第09732666800 號 函在卷可稽（本院卷第四四至四五頁），惟依通訊監察譯文 所載，被告談論債務糾紛之內容並不明確，尚無法知悉被告 涉嫌販賣毒品予乙○，俟被告於九十六年七月四日到案坦承 槍擊案係因乙○向其購毒未付款所致，警方始知被告販毒之 事實，至於乙○係九十六年七月九日警詢時證述被告販賣毒 品愷他命等情，時間已在被告坦承之後，有警詢筆錄在卷可 稽。是以，警方雖於通訊監察期間，對乙○遭槍擊之起因已 有所疑，然尚非確知被告涉嫌販賣愷他命予乙○，應認被告 到案後向員警坦承犯行，係於警員尚未知悉之前，其自首而 接受裁判所為，應符合刑法自首要件，爰依刑法第六十二條 前段之規定，減輕其刑。
四、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠被告販入五十公克愷他 命之自白，嗣已翻供，且無補強證據可資證明，尚難以被告 該自白逕認其有販入五十公克愷他命之犯行，原審逕認定其 與第一次販賣愷他命予乙○屬單一犯意之接續行為，尚有違 誤。㈡被告所為非僅單一行為，且販賣毒品情節非輕，復於 本院審理時飾詞卸責，尚難認其符合刑法第五十九條所定情 堪憫恕之要件，原判決以被告犯罪情節顯可憫恕，依刑法第 五十九條之規定減輕其刑，尚有未妥。㈢被告於偵審機關未 發覺犯罪前自首並受裁判，應符合自首之要件，已如前述， 原審漏未認定，尚有違誤。被告執以提起上訴，指摘原判決
不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌 被告為高中畢業之智識程度，尚無前科，有本院被告前案紀 錄表一份在卷可按，素行尚可，其犯罪之動機在於貪圖不法 利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，及被告 犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，並定其應執行刑。末查，被告本案販售第三級毒 品愷他命予乙○，雖已交付愷他命，惟尚未取得價款，業據 證人乙○於原審審理時證述明確（原審卷第五七頁），其既 無實際所得，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第六十二條前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日 刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄 法 官 鄧振球 法 官 高愈杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖月女
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。