臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3982號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣台北監獄執行）
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院97年度訴字第246號，中華民國97年7月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18400號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告甲○○ 犯罪，對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之證據及理由（如附件原審判決書）。二、檢察官上訴意旨略以：
（一）證人蔡鍾緯多次表明，伊于警詢之記憶較清晰，故應以警 詢時為依據，此有審理筆錄可稽；且衡以警詢筆錄製作之 時間距案發時間較近，自以該時所述較為可採，然原審竟 以證人蔡鍾緯於審理證述之瑕疪，遽認該證言不足採信， 其認事用法實屬率斷。
（二）本件雖無查獲毒品，然被告對於伊確有購買毒品乙情坦言 在卷；且被告先是否認販賣毒品予證人蔡鍾緯，復又稱係 與證人蔡鍾緯共同施用，則被告所辯已無足取。是本件被 告確實持有毒品乙情已堪認定，再佐以上開證人蔡鍾緯所 言，本件事證明確。原審竟判處被告無罪，顯有違邏輯與 經驗法則。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。三、經查：
（一）查刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與 真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉 補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之共犯或非共 同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告 犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證 明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽 供述之危險，自亦不得以其自白或不利於己之陳述作為被 告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以察其 是否與事實相符，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自 白之證明力，況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項
、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項 至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1、2項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例 第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而 破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於 對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為 真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院91 年度台上字第6085號判決參照）。
（二）起訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：證人蔡鐘緯之證詞、蔡 鐘緯施用毒品經臺灣臺北地方法院檢察署以96年度毒偵字 第1818號起訴書提起公訴、證人蔡鐘緯稱購買毒品時以00 00000000號行動電話與被告聯絡，有該號行動電話之通聯 記錄等為其論據。
（三）訊據被告甲○○始終堅決否認有何非法販賣第一級毒品海 洛因予蔡鍾緯之情事。
（四）惟查：
①證人蔡鐘緯對於聯絡被告所用之發話電話，先稱以公用電 話，再稱以以店裡的電話00000000、00000000號電話，另 於原審稱以家裡的電話，其供述反覆不一。
②關於0000000000號行動電話96年5月間之通聯紀錄，因逾 通聯紀錄保留期限，無法調取。該0000000000號行動電話 96年6月間之通聯紀錄，其接通者，僅有2通，來電者均為 門號0000000000號行動電話，時間為同日上午2時9分27七 秒至同日上午2時11分54秒，及同日上午2時15分47秒至同 日上午2時16分3秒（見原審卷第34頁至第35頁），另同年 月10日上午7時前1小時內，則無任何通聯紀錄（見原審卷 第51頁），此與證人蔡鐘緯之供述購買毒品前1小時至半 小時，以市內電話00000000、00000000號，或以公共電話 撥打門號0000000000號行動電話與被告聯繫，均不相符。 ③該0000000000號行動電話申請人為謝育仁（見原審卷第14 1頁），並非被告，又謝育仁並未申辦該行動電話門號， 亦不認識被告，此據證人謝育仁於原審證述明確（見原審 卷第171頁至第172頁）。
④本案檢察官起訴被告之販賣3次時間為96年5月25日14時許 、6月6日3時許，及6月10日7時許。證人蔡鐘緯因施用第 一級毒品為檢察官以96年度毒偵字第1818號提起公訴，由 原審以96年度訴字第1597號判決有期徒刑7月，該案之犯 罪事實為：蔡鐘緯於96年6月28日某時，在其臺北市○○ 區○○路500號5樓之8住處，以海洛因置入針筒內摻水稀
釋後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。證人 蔡鐘緯於原審自承：96年度毒偵字第1818號起訴書該次所 施用之海洛因並非向被告所購得等語（見原審卷第169頁 反面）。是檢察官起訴書以96年度毒偵字第1818號起訴書 為證據，已不可採信。本案檢察官起訴被告之販賣3次時 間為96年5月25日14時許、6月6日3時許、及6月10日7時許 ，並未自被告處所扣得任何毒品，或販賣毒品需用之分裝 袋、磅秤、帳冊、通訊錄及販賣毒品所得等其他佐證，亦 難為不利於被告之認定。
（五）我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職 權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之 犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證 無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事 證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證 仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條規定，自負積極 舉證釋疑之責任。本案被告已提出如上答辯，檢察官所舉 證據尚未足使本院產生有罪之心證，本院已剖析如上，檢 察官未提出任何新事證。
（六）綜上所述，起訴意旨所提出被告販賣第一級毒品之證據， 尚有諸多合理懷疑之處。此外，復無其他積極事證，可認 被告確有販賣第一級毒品之犯行，自不能證明被告犯罪。四、原判決以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢 察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日 刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 廖逸柔
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 九十七年度訴字第二四六號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 四十二歲（民國○○○年○月○○○日生） 住臺北市○○區○○路三二一巷六弄二號四樓
（另案於臺灣臺北監獄執行中）
身分證統一編號：Α000000000號指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一八四○○號），本院判決如下： 主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法販賣， 竟基於販售毒品海洛因以營利之犯意，分別於民國九十六年 五月二十五日下午二時許、同年六月六日上午三時許，及同 年月十日上午七時許，在臺北市信義區五常公園內、臺北市 ○○路二二五巷口之全家便利商店前，及臺北市信義區永吉 市場內等處，分別以新臺幣（下同）一千五百元、二千元及 一千五百元等價格，販賣毒品予蔡鐘緯三次。因認被告涉犯 毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。此所謂認定犯罪 事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪 證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第 八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。三、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販 賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人蔡鐘緯之證詞、臺灣臺北 地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一八一八號檢察官起訴 書、0000000000號行動電話門號之通聯記錄為其 論據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指販賣第一級毒品犯 行，辯稱：伊並未販賣海洛因予蔡鐘緯，蔡鐘緯係挾怨報復 等語。
四、經查：
㈠證據能力方面：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認 定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭
執被告或證人陳述之證明力（最高法院九十六年度臺上字 第一四九七號判決參照），證人蔡鐘緯於本院審理所為陳 述，與其先前於偵查所述內容齟齬之處，揆諸上揭說明， 本院自得以其於偵查之陳述為彈劾證據，用以否定其於審 判中所為證述之證明力。
⒉本院資以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法 定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反 面規定，洵具證據能力。
㈡實體方面：
⒈證人蔡鐘緯於本院審理時固結證：我向被告購買過三次海 洛因，第一次於九十六年五月二十五日約下午二點，在臺 北市信義區五常公園，交易金額一千五百元；第二次於同 年六月六日凌晨三時左右，在臺北市○○路二二五巷口之 全家便利商店前，交易金額二千元；第三次於同年月十日 上午七時許，在臺北市信義區永吉市場內，交易金額一千 五百元，這三次我都是撥打0000000000號行動 電話與被告聯絡云云（見本院卷第一六八頁至第一七一頁 ）。
⒉惟證人蔡鐘緯於九十六年九月二十七日檢察官訊問時，先 證稱：「（與被告如何聯繫？）我是用公用電話打給被告 ，被告聯絡電話是0000000000。」云云；於九 十七年一月十一日檢察官訊問時又改稱：「（以何電話撥 打被告之行動電話？）我大部分都是用公共電話，但偶爾 會以店裡的電話00000000、00000000撥 打。」云云，於本院審理時再翻異稱：「（你是用什麼電 話打給被告的手機？）我是用我家裡以及家裡店裡的電話 打被告的手機的。我家裡的電話00000000，店裡 的電話是00000000。（有無使用過公共電話與被 告聯絡？）有。」云云，是證人蔡鐘緯究係以何支電話撥 打0000000000號行動電話與被告聯絡購買毒品 ，前後供述反覆，已難盡信。
⒊況經本院質之證人蔡鐘緯以：「是否都是要購買毒品當天 才打電話給被告？」，答稱：「就是差不多半小時、一小 時前打給被告」云云，而門號0000000000號行 動電話九十六年五月間之通聯紀錄，固因逾通聯紀錄保留 期限，無法調取（見本院卷第一八一頁），然細繹卷附門 號0000000000號行動電話九十六年六月間之通 聯紀錄，證人蔡鐘緯指證被告於同年月六日上午三時許， 及同年月十日上午七時許販毒當時該門號之通聯紀錄，同 年月六日上午三時前一小時內，撥打該門號並接通者，僅
有二通，均為門號0000000000號行動電話之持 用者，時間分別為同日上午二時九分二十七秒至同日上午 二時十一分五十四秒，及同日上午二時十五分四十七秒至 同日上午二時十六分三秒（見本院卷第三十四頁至第三十 五頁），另同年月十日上午七時前一小時內，則無任何通 聯紀錄（見本院卷第五十一頁），據此堪證證人蔡鐘緯證 述其於購買毒品前一小時至半小時，以市內電話0000 0000、00000000號，或以公共電話撥打門號 0000000000號行動電話與被告聯繫購買海洛因 事宜，要屬子虛。
⒋被告於警詢、偵查及本院審理中始終否認持用門號000 0000000號行動電話，而該門號之申請人為謝育仁 （見本院卷第一四一頁），並非被告，又謝育仁並未申辦 該行動電話門號，亦不認識被告，此據證人謝育仁證述明 確在卷（見本院卷第一七一頁至第一七二頁），該門號之 行動電話復未扣案，是該門號是否確係被告所持用，亦屬 可疑。
⒌此外，公訴人所舉臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度毒 偵字第一八一八號檢察官起訴書所載，證人蔡鐘緯於九十 六年六月二十八日某時許，在其臺北市○○區○○路五○ ○號五樓之八住處，施用第一級毒品海洛因犯行，固業據 本院以九十六年度訴字第一五九七號判處有期徒刑七月確 定，有該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽（見本院卷第一九七頁至第一九八頁、第一六○頁）， 然證人蔡鐘緯於本院審理時自承：該次所施用之海洛因並 非向被告所購得等語（見本院卷第一六九頁反面），此外 ，本案復未扣得任何毒品，或販賣毒品需用之分裝袋、磅 秤、帳冊、通訊錄及販賣毒品所得等其他佐證，本院自難 徒憑證人蔡鐘緯前開顯有瑕疵，復乏其他旁證可佐之證詞 ，遽為不利於被告之認定。
⒍綜上所述，被告辯解，並非全然不可信。公訴人所提證據 及指出證明之方法，無從說服本院形成被告所涉販賣第一 級毒品之犯行有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足 資認定被告確有公訴人所指上揭犯行，既不能證明被告犯 罪，揆諸前揭規定及說明，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官江貞諭到庭執行職務
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十 日 臺灣臺北地方法院刑事第十四庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳琪媛
法 官 孫萍萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。 書記官 林義盛
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十 日